应排除的非法证人证言之作证主体不能作为补侦对象

关键词 证人证言 非法证据 排除规则 补侦对象

作者简介：周业恳，广东深桂律师事务所。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                           DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.214

问题的提出：关于非法证据的排除问题，司法理论界与实务界均热衷于非法言词证据和非法实物证据的研讨，且在非法言词证据方面仅涉及被告人供述是否采用暴力、威胁等非法方法收集之研究，而未涉及證人证言之非法证据排除之研究。为此，笔者拟就笔者同事亲历的一宗证人证言非法证据之排除展开探讨，望各位同仁发表真知灼见。

一、基本案情

公诉机关指控，被告人魏某某系XX瓶装煤气供应站的负责人，被告人刘某某属个体销售煤气人员，并在上述气站为煤气罐充气后销售。俩被告人明知自己所充煤气罐为过期煤气罐的情况下，仍然为过期煤气罐充气并销售。2015年3月19日18时30分许，被害人谢XX使用被告人刘某某销售的过期煤气罐在其位于XX区XX街道桥陂口三区8巷7栋602房家中厨房做饭时，导致家中煤气着火爆炸，结果造成三人被烧伤（二重一轻伤）的严重后果。公诉机关认为，被告人刘某某、魏某某无视国家法律，销售不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的易燃易爆产品，并造成二人重伤一人轻伤的严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第146条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售不符合安全标准的产品罪追究其刑事责任。2015年4月27日，魏某某因涉嫌销售不符合安全标准的产品罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。

笔者同事接受被告人魏某某的委托作为其辩护人，并按其要求为其作无罪辩护。经会见、阅卷，方知被告人魏某某涉嫌销售不符合安全标准的产品罪原因，主要是同案犯刘某某供述涉案煤气瓶的煤气是从魏某某经营的煤气供应站充装的气，且有二名证人赵某某、陈某某的证言，也证明刘某某的煤气均是在魏某某经营的供应站充的气，故公诉机关认定魏某某涉嫌销售不符合安全标准的产品罪被提起公诉。

二、律师调查

为查清魏某某是否涉嫌销售不符合安全标准的产品罪的证据，笔者同事依我国《刑事诉讼法》第41条的规定，好不容易找到证人赵某某、陈某某，经征得其同意说明在公安机关的作证经过及意见后，及时了解到了该俩证人证言属非法言词证据的事实。该俩证人证实，其在公安部门所作的三次陈述均是公安人员让其俩个人在同一场所作的陈述。第一次是在证人赵某某的租住地，第二次、第三次都是在派出所的同一个房间，只是二次的房间不同。公安机关三次对该俩证人取证都是共同进行的，没有分开进行询问，且所有陈述均是证人赵某某一个人说的，另一个证人陈某某一句话也没说，只是履行了签名按手模的法定手续。依据《刑事诉讼法》第122条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条“询问证人应当个别进行”的规定，笔者同事认为该俩证人的证言属于非法证人证言证据应依法予以排除。

随后，笔者同事向主审法官提交了调查取证的笔录，并附一份调查取证申请书，要求人民法院依法对该俩证人的证言进行重新调查或邀该俩证人到场接受质询，或由公诉方对该俩证人的证言之合法性予以说明，以确定该俩证人的证言是否应依法排除。

三、法庭审理

开庭当日，主审法官当庭宣读了笔者的调查笔录和调查取证申请书，并认为该俩证人的证言存在非法排除的情形，然后征询公诉人的意见是否要求延期审理进行补侦。公诉人对此未置可否，只希望法庭予以查证。庭审中，法官明确说明要延期审理并退侦，并要求公诉人对该俩证人证言进行重新调查。笔者同事当庭提出反对意见，认为公安机关对该俩证人的调查，故意违反《刑事诉讼法》第122条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条 “询问证人、被害人应当个别进行” 之规定，显而易见其取证程序严重违法，属于以非法手段取得的应当依法排除的证人证言，该俩证人不能作为本案的补侦对象。另外，该俩证人的证言只是证明被告人刘某某均是在被告人魏某某的煤气供应站充的气，但并没有看到或见到涉案煤气瓶的煤气就是在被告人魏某某的煤气供应站充的，故其证言充其量也仅是一种推理性的证言，而不能客观真实地反映涉案煤气瓶的煤气是在被告人魏某某的煤气供应站充的气，故即使对其补充侦查，也没有实质性意义。但主审法官认为，法律并没有明确规定被排除的证人证言就不能进行补侦，故可以退回补侦。然本案在退侦的补充侦查过程中，因公安机关或公诉机关始终也未能找到该俩涉案证人，致使补侦落空。法院最终判决被告人魏某某无罪。争议的焦点是应排除的非法取得的证人证言之作证主体，能否作为补侦对象？

四、焦点解剖

我国法律虽然没有明确规定不允许对非法取得的证人证言之作证主体进行补充侦查，但也没有允许对类似情形可以进行补充侦查的规定。依此，对应排除的非法取得的证人证言之作证主体能否作为补侦对象，便成为司法实践中的分歧。笔者以为，应排除的非法取得的证人证言之作证主体，不能作为补侦对象，理由如下：

（一）非法取得的证人证言属绝对排除证据，绝对排除亦即丧失证据资格

经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。这是我国法律规定目前对非法言词证据予以绝对排除作出的最直接的规定，且明确言词证据若是非法取得，则丧失证据资格。相对于证人证言之言词证据，因其极具易变性，随时都有倒戈的可能，且通常会因被讯（询）问者个体化的因素，以及侦查人员的讯（询）问方式，而在稳定性和真实性方面出现差异，这说明其证明内容与其获取手段的影响极大。因此，非法取得的证人证言不仅属于非法言词证据，而且是上述证据排除规则确立的绝对排除对象之一，主要原因是绝对排除的证据亦丧失证据资格。因此，故非法取得的证人证言之作证主体，当然不能作为补侦的对象。

（二）绝对排除的证人证言之证据的作证主体，不能作为补侦对象

排除，意即除掉或消除，而除掉或消除，意味着该除掉或消除的物不复存在。既然不复存在，凭什么要找原作证主体进行补侦？至于绝对排除，则表明根本不存在或不允许存在。既然是根本不存在或不允许存在的，有必要再补侦吗？很显然，根本不存在或不允许存在就是不得再现的。因此，绝对排除证据之作证主体显然不能作为补侦的对象。

依法而论，具备证据能力的证人证言，必须同时具备合法性、真实性与关联性，缺一不可，且合法性是决定诉讼证据是否可采用和有效的重要依据。类似于本案所指的非法证人证言，因其是采取非法手段而获得的证据，故以合法性之标准来判断，显然丧失了证据资格。对于丧失了证据资格的证据和作证主体而言，不仅其证言不能作為定案的依据，而且因已经失去了作证的资格当然不能再次作证。若以法律没有明文规定仍然将该作证主体作为补侦的对象，则意味着非法证据排除规则失去了法定存在意义，因为应该绝对排除的非法证人证言仍可以通过补侦而获得有效的适用，那又何必要制定《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》呢？由此可见，应绝对排除的证人证言之证据的作证主体，显然不能作为补侦的对象。

（三）依法绝对排除的证人证言之证据，言外之意即不允许重复出现并作为定案依据，更不能给其补侦机会

我国《刑事诉讼法》并未界定非法证据的概念，只是直接规定了非法证据的表现形式，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，以及通过不符合法定程序且可能严重影响司法公正的方式收集的物证、书证。这证明，只有通过违反法定程序、且严重影响司法公正的非法方法收集的证据，才叫非法证据。

那么，类似于本案的非法证人证言，因其违反法定程序而收集，且公安人员是在明知违法的情形下故意违法收集的。笔者姑且不论公安人员故意违反法定程序收集证据的目的，依据《刑事诉讼法》第122条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条 “询问证人、被害人应当个别进行”之规定，显然属于严重违反法定程序收集的非法证人证言证据。依《刑事诉讼法》第54条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条、第2条关于非法言词证据绝对排除规则，该证人证言当然属于绝对排除证据。绝对排除，就不允许重复出现和发生，更不能作为定案依据。在此情景下，有什么理由还要找非法证人证言的作证主体另行补侦呢？

五、结论：应排除的非法证人证言之作证主体不能作为补侦对象

本章阐述了程序正义理论、司法效率理论、程序安定理论对于非法证据排除程序顺利运行的指导意义与基础性作用。作为程序正义理论的合理内涵，非法证据排除程序通过完善的规定，严格限制侦查权力的不当使用，进一步保障各方诉讼主体与诉讼参与人的人权。程序主体能够根据其自身意愿，自主行使诉讼权利，积极有效参与各项诉讼程序。作为司法效率理论的必然要求，程序的参与者都能够尽快参与到非法证据排除程序的运行中来，保障该程序的有效实现，最大限度地解决当事人之间的程序性争议，使已经中止的实体审理程序能够及时获得恢复。

参考文献：

[1]陈瑞华.非法证据排除程序再讨论[J].法学研究，2014（2）.

[2]周欣，侯敏娜.非法证据排除争议的程序构建[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2013（6）.

[3]李昌林.刑事证据排除的范围、阶段和机制[J].广东社会科学，2013（6）.

[4]宋英辉，叶衍艳.我国审判阶段非法证据排除启动程序问题研究——基于《刑事诉讼法》及相关司法解释的分析[J].法学杂志，2013（9）.

[5]孙长永.论刑事证据法规范体系及其合理构建——评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改[J].政法论坛，2012（5）.

[6]刘彦辉.论非法证据调查程序在我国的立法确立[J].中国法学，2011（4）.

[7]屈颜岭.初步建立非法证据审查程序面临的问题及解决——以《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为语境[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2011（3）.