合同法视角下代孕法律问题的思考

关键词 代孕 代孕合同 合法性 公序良俗原则

作者简介：董佳维，西藏大学，研究生，研究方向：民族法学。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.197

一、代孕合同的概述

所谓的代孕，指妇女由于多种原因而不能怀孕，进而借助非自然受孕的方式即人工辅助技术，把已经受精的胚胎放入其他正常女性的子宫内继续受孕，简单来说，就是借助他人子宫来让属于自己的胚胎继续存活。其中，委托他人代孕者为委托方;接受胚胎进行受孕的妇女为受托方。根据代母与婴儿之间是否存在基因关系，一般可分为局部代孕和完全代孕两种。前者指委托方丈夫提供精子或者采用捐赠者提供的精子、受托方即代母提供卵子，通过人工授精或者体外受精的方式使得代母能够怀孕，此类情况下代孕者（代母）与出生的婴儿之间存在遗传等基因关系;后者指精子或者卵子均来源于委托方夫妇或者捐赠者，受托方即代母仅为其提供孕育胚胎的空间——子宫，出生的婴儿与代母之间不存在基因关系。根据代母收取补偿费用是否超过合理的标准，一般分为两类，即无偿代孕和酬金代孕，鉴于具体含义如字义所表述，此处不再赘述。

代孕技术，是人类根据生殖需要从而进行辅助生殖的一种技术，是指人工运用医学技术和方法对精子，卵子、受精卵、胚胎进行操作，使妇女达到受孕妊娠目的的技术，分为人工授精和体外授精，代孕技术属于体外授精技术的类别。目前，学界关于代孕技术的运用存在很大争议。

通过上述分析，我们可以对代孕合同做出如下界定：代孕合同是代孕方与代母之间通过约定一致、达成某种合意，双方之间互负权利义务的协议或者合同关系。一般具有以下特征：首先在主体方面，被借助子宫的一方只能是女性;其次是合同标的特殊性，该合同中的标的是一种权利，即亲权，表现为代母将自身身体权属利益与对产生婴儿的亲权转移于求孕方，求孕方按照约定支付报酬，转移财产所有权。

特别注意的是，代孕合同之所以特殊在于其与一般普通民事合同的标的不同。理论与实践当中，一般都认为：代孕合同与一般普通合同相似，也是存在标的，代母取得报酬的前提是为求孕方生产婴儿，求孕方支付报酬之下取得婴儿所有权的权利。实践中任何一份合同都不可缺掉“标的”这一要素，失去标的的合同是不存在的。同时，我们要区分标的与标的物，从债的角度出发，前者指合同所形成的债权债务关系;后者指权利义务所指向的对象。代孕合同中，债务人即代孕母亲所要提供给债权人（委托夫妇）的是其自身的身体利益（为胚胎提供妊娠的场所）和婴儿的亲权，但是我们不能认为该合同中的标的物是求孕方与代孕方行使权利、履行义务所一致指向的未出生婴儿，因为民法中规定的标的仅仅指行为、物和智力成果等，并不把人作为客体，且婴儿出生后即成为被法律所认可的主体。所以，笔者认为代孕合同只有标的、而没有标的物，对于学界存在的一些观点不敢苟同。

二、代孕合同法律效力之判定

当前学术界对于代孕合同的效力存在很大的争议，而现实中“地下代孕交易”层出不穷的原因也是因为对于代孕行为的判定无法律依据可依，只有一部2001年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》可以遵照，这却远远不能解决现实中出现的问题。所以，笔者试图对代孕合同之法理基础和构成要件进行分析，进而判断其是否合法。

（一）代孕合同未违反我国法律的基本原则

我国《民法总则》第8条以及《合同法》第7条同时规定了公序良俗原则。公序良俗，即“公共秩序”和“善良风俗”，指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。目前学界反对代孕行为的学者即基于这样的理由，认为代孕现象有损社会风气，法律应该认定代孕合同无效。

筆者认为，法之适用位阶“穷尽规则，适用原则”，由此可以看出适用原则的方式即是法官之自由裁量权的行使。所以，对于代孕合同是否违背公序良俗原则应该区别对待。在第一部分对“代孕”进行概述的时候，按照代母收取的费用是否超过合理补偿费的标准，我们可以将代孕合同分为无偿代孕合同和酬金代孕合同，前者一般发生在亲属之间。倘若是仅仅帮助无生育能力的夫妇进行代孕，收取必要的营养费、安胎费、代孕期间的误工费等，这是无可厚非的;且帮助无生育能力的夫妇获得天伦之乐，反而促进了家庭和谐、社会稳定，并不违背公序良俗原则。但如果收取的费用明显超过合理的补偿界限，非单纯的出于好意帮助的目的，而是以获取可观收益为目的，这实质上与出租、出卖器官的性质一样，演变为商业性代孕，此情况完全违背公序良俗原则，法律明确禁止。

有些学者认为，允许代孕行为的存在，是在剥夺无生育能力的夫或者妻的生育权。笔者对此观点不予赞同。所谓的生育权，是与生俱来的，先于国家和法律发生的权利，包括生育自由和生殖健康两大部分。我国的《妇女权益保障法》第51条、《人口与计划生育法》第17条和《婚姻法》第16条，分别从立法背景、立法目的以及法律条文中承认了女性与男性的生育权。所以，即使妇女没有妊娠能力，也有权决定是否生育、以何种方式生育;男性同样也具有此种权利。并且每个人都有追求幸福的权利，求孕方也不例外。《中华人民共和国宪法》第33条明确规定“国家尊重和保障人权”，生育权属于人的基本权利，也属于人权，所以国家立法应该尊重、保障他人生育权。并且无偿代孕行为帮助无生育能力的夫妻实现其生育权，一方面可以巩固这些家庭的亲子关系，另一方面可以对社会稳定起到积极作用，因此，无偿代孕合同应得到国家法律的肯定。

（二）代孕合同符合合同的构成要件

根据我国《合同法》规定及理论通说，合同的效力主要包括以下三个方面：

1.订立合同的当事人的主体适格，具有相应的民事行为能力，一般表现为完全民事行为能力，可以订立约定。我国《民法总则》规定我国公民年满18周岁的为完全民事行为能力人，能够独立的从事各类民事活动。《中华人民共和国合同法》明确规定了合同法的适用范围。我国《婚姻法》亦明确规定了结婚年龄为男方22岁，女方20岁，该年龄也是我国合法生育的年龄。代孕合同中的委托方即合法结婚的夫妇和受托方即满足生育年龄的代母受此限制。所以，只要是具有法定婚姻的夫妻与满20周岁的代孕妈妈签订的代孕合同，是不存在主体不适格问题的。

2.合同当事方的意思表示真实，即合同的订立以及合同的内容是双方真实的意思表示，不存在任何受欺诈、胁迫等有瑕疵的影响合同成立或有效的现象。代孕合同双方当事人自愿达成协议，除商业代孕合同。

3.合同的内容合法、确定、可能，即其内容不得违反法律的规定以及社会的善良风俗，尤其不得违反法律等国家强制性禁止规定。我国《民法总则》第8条以及《合同法》第7条分别对此做出了规定。这是界定代孕合同是否合法的重要要件。上文对法理基础的分析当中，我们已经明确，无偿代孕（支付合理补偿费）并未违背公序良俗原则，且《人类辅助生殖管理办法》也只是禁止医疗机构和医护人员提供代孕技术，未涉及到社会的每一个个体;该《管理办法》属于部门规章，不能等同于《合同法》中规定的“法律”，所以无偿代孕也未违背法律等国家强制性规定。

综上分析，只要是缔结合法婚姻的夫妻与满足育儿年龄的代母在自身意思表示真实、自由的情况下，签订的不违反法律、社会善良风俗及国家强制规定的无偿代孕合同（支付合理补偿费），该合同就具有法律效力，符合《合同法》规定。

三、关于我国代孕合同立法之思考

关于代孕生育的发展趋势，西方发达国家的需求量普遍高于我们国家，似乎代孕、借腹生子俨然演变成为时代的主流。代孕行为的诞生，无形中将女性“子宫”贴上商品的标签，变成商业化。纵观世界各国，目前仅有英国、美国、澳大利亚、俄罗斯出台相关规定来对此行为进行规制，避免引发不正当、不道德的“黑市”交易。针对代孕制度的建立，亚洲国家的态度较为保守，但也从完全禁止向限制性许可转变，如韩国、泰国、我国香港地区也适当地放开对该行为的限制，但是仍旧在严格的禁止借腹借卵及商业链条性的代孕行为。我国尚未建立针对代孕行为的法律制度与相关规范，但是立足于卫生部颁发的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》的精神，代孕行为在我国是完全禁止的。对此，我国学术界是持反对观点的，学者们认为，完全禁止代孕在一定程度上是剥夺了无生育能力女性的生育权与建立家庭的权利。

（一）我国对代孕合同的规定

到目前为止，我国对代孕合同的规定主要体现在两部规章之中，分别是《人类辅助生殖技术管理办法》以及《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。该《管理办法》第3条第22条对于违反相关规定实行代孕行为的医疗工作人员作出惩处规定。

从法理角度来分析，当前的立法位阶，通过采用部门规章的形式来限制基本权——生育权并不合适，这也是当前一些学者主张代孕合法的立论基础。从行政法理论分析，对于基本权的限制主要考量两个方面：法律保留原则和比例原则，对代孕行为的规制涉及到的是法律保留原则，也就是说对于基本权的限制必须视其性质和重要程度来分配立法位階。对于生育权的限制，根据法律保留原则，应采取被认可的法律的形式，现实中部门规章的形式对此予以规定并不合理。

从实践操作角度来分析，现行的两部部门规章仅把规制代孕行为的权力赋予了行政机关，对于行政管理之外的规制行为却无法可依，所以才会造成现实中法院受理该类案件时做出的判决不一致，很大程度上取决于法官的自由裁量权，而不是依据客观的国家法。在现行的规章制度中，做出的规定太过于笼统和模糊，没有把代孕动机和代孕组织考虑进去，只是盲目的规定代孕合同不分形式的归于无效，这其实是不符合社会发展需要的，正如上文分析到的“无偿代孕合同”，这实质上在现实中是应该被接纳的。英国、以色列、加拿大、美国联邦部分州、我国香港地区的立法均承认在一定条件下形成的代孕合同是合法的。特别遗憾的是， 我国对此仍采取完全禁止的态度，这对此我国目前的实际情况来说并不可取。同时规章中缺乏对代孕子女自身亲子关系的界定的相关内容，并不周全。在国外，即使是反对代孕立法的国家，也对代孕子女亲子关系的认定进行了相关规定。因为即使法律禁止该行为的发生，仍不能完全杜绝此行为，因代孕而出生的婴儿，出于保障人权的目的，也必须为其寻求最合适的父母，法律仍需对亲子关系予以认定。我国对“亲子关系”部分只字未提，司法实践无法可依，操作起来特别困难。

综上，通过对法理基础和实践操作两大方面的分析，可以看出我国当前关于代孕立法是存在很多问题的。正是因为立法有缺陷，才造成社会中有些人钻法律漏洞，进行“地下交易”;司法实践关于代孕纠纷的判决不一致;对于代孕合同是否合法人们各执己见，没有统一的立法确认标准等等。所以，有必要对代孕行为进行明确的立法，弥补现今的法律漏洞，完善法律体系，为司法机关执法提供依据。

（二）对我国未来立法的建议

1.通过考察国外立法，可以发现关于代孕的立法大多经历了这样一个过程，即“道德规范——行政规范——法律规范”，这实质上是对道德习惯与国家法关系的一种平衡，扭转人们的传统道德意识来认可法律规定的新事物，亦是很艰难。我国目前处于通过行政立法来规范代孕行为的阶段，需要努力向制定法律规范转变。笔者认为，可以在民法典的婚姻家庭编中设“代孕”专章，规定代孕亲权关系确认、非婚生否认之诉、子女利益维护等内容。在此，特意强调下对于代孕亲权关系认定的问题。学界大多数学者主张：代孕合同中，涉及委托方夫妻支付代孕母亲报酬的财产关系，这部分内容完全可以适用《合同法》中的有关规定;涉及到身份关系的部分可以适用我国《收养法》的有关规定。笔者赞同此观点，首先是代孕合同符合合同的构成要件，上文已阐明，此处不再赘述，所以财产关系部分运用合同法规定毋庸置疑;其次对于亲权关系的规制，《收养法》在性质和内容上最贴切，所以适用身份关系部分《收养法》是最优选择。

2.未来立法中，代孕行为合规性与合法性是大势所趋，代孕合同的成立应建立在无偿代孕基础上，当然不排除求孕方向代孕方支付合理的补偿费。上文对无偿代孕和酬金代孕已做了分析，酬金代孕违背了公序良俗原则，不应当被法律所承认。所以，未来立法中应把商业代孕排除在外。

3.设立立案审查机制。在世界中，加拿大设定了立法审查与评价制度， 其意义在于对是否归为非法代孕行为进行严格审查;因法律存在滞后性，根据实际情况对相关的代孕法律法规进行适时调整，紧密监督代孕技术的发展与使用。笔者认为，我国应当借鉴该模式，可以由相应的机构及时统计立法过程中出现的问题、实践中的典型案例以及立法的进程，上报国家立法机关，为代孕立法提供参考素材，进而使得制定出的法律更能适应现实之发展需要。

以上三点建议，均是针对如何保证和强化代孕合同之合法性而提出。其他一些问题仍旧可以作为切入点继续研究，这也为以后研究提供了方向。

四、结语

通过对代孕合同做简单的概述，笔者认为代孕合同属于《合同法》中的一种无名合同，适用时可以类比适用委托合同之规定。从法理基础和构成要件两方面对代孕合同进行分析，判定无偿代孕合同（支付合理补偿费用）应具合法性，拥有法律效力，而将商业代孕合同排除。从法理理论和实践操作两方面对现今我国的代孕立法进行探讨，发现了许多立法之不足，导致现实中代孕合同被完全禁止，而已制定的规章不能解决现实中发生的情况;进而提出三点参考性建议，目的在于为无偿代孕寻求合法依据，并希望此观点可以在未来立法中被考虑。

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