结合商事审判实践分析公司对外担保的效力证成

栾燕霞

摘 要：公司对外担保是指公司作为第三方为债务人的债务提供担保。当债务人不履行债务时，公司将按照约定履行被担保债务或承担责任。我国现行的《公司法》明确规定了公司的对外担保，赋予公司章程很大的“自主权”，但在商业实践中仍存在许多分歧。首先，本文介绍了新《公司法》第16条第1款存在的问题，分析了现有关于对外担保限制的法律规定，明确了公司章程中关于对外担保的相关规定和限制对外担保的主要方式，包括决议机关、对外担保的限制、公司对股东和实际控制人提供担保的强制性规定、对外担保的表决权规定以及禁止对外担保的具体情况。其次，对对外担保的效力进行不同的理论分析和比较，包括立法模式和实践效果。再次，围绕公司对外担保效力的合法性，介绍了违反公司章程的对外担保合同的效力，以及公司章程未记载担保事項时对外担保合同的效力。最后，本文介绍了如何完善公司章程的规定，加强担保合同的管理，完善公司的内部风险控制，从而保证公司对外担保的持续有序发展。

关键词：公司章程;限制;对外担保

一、公司章程限制了公司的对外担保

（一）公司章程限制公司对外担保的必要性

公司章程是发起人在公司成立时为实现公司自治而制定的法律文件。新公司法对公司章程有更具体的规定。对于公司的对外担保，《公司法》规定公司可以在章程中做出具体规定，包括决策机构、担保金额、担保限制等。这是加强公司自主权的体现。对于公司章程中关于公司对外担保的规定是否具有外部效力，有三种不同的观点。一种观点认为，公司章程的规定具有外部效力，因为公司章程已经公示。第二种观点认为，公司章程的规定没有外部效力，公司章程只是公司的内部文件，不能对抗善意第三人。在第三种情况下，应当区分情况来判断公司章程的规定是否具有外部约束力，即公司章程在正常情况下不具有外部效力，但在特殊情况下可以具有外部效力。这些特殊情况包括强制性法律规范介入公司章程的相关规定，第三方有义务知晓，且公司章程已在市场监管部门登记备案，市场监管部门有公示权;当公司对外担保时，担保人和被担保方对此作出具体约定，然后根据约定的公司章程取得对外效力，但该效力仅对特定的第三方具有约束力。笔者认为，公司章程主要是公司成立时发起人之间的协议，不具有外部效力。上述第三种观点所列举的特殊情况不能视为公司章程外部效力的体现，而是违反了公司法的强制性规范。作者对上述第三种观点持保留意见。

（二）公司章程限制公司对外担保的方式

根据《公司法》第16条规定，“公司投资于其他企业或为他人提供担保，应由董事会或股东会、股东大会根据公司章程的规定进行决议;公司章程对投资或担保总额和单项投资或担保金额有限制的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

由此可见，法律明确规定，在公司的整个庞大体系中，股东大会或公司股东大会拥有是否对外担保公司的决策权。公司董事和高级管理人员无权单独做出外部担保决定。如果未经股东大会或股东大会决议批准，公司董事或高级管理人员向第三方提供担保，则公司对外担保不会发生效力，这也违反了其对公司的忠实义务。《公司法》第105条还规定：“本法和公司章程规定公司转让、重大资产转让或对外担保等事项必须由股东大会决议的，董事会应当及时召开股东大会，由股东大会对上述事项进行表决。“如果公司为公司的股东或实际控制人提供担保，必须由股东大会或股东大会解决，而不是由董事会解决。新《公司法》对公司向法定代表人、董事和经理提供的担保做出了更严格的规定，否则，对外担保不具有法律效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》对公司对外担保进行了详细梳理，主要分为：擅自以公司名义对外担保的合同效力。越权担保的责任;越权担保的救济主体资格。未经股东会决议，债权人不诚信的，公司对外担保无效，除非公司是为他人提供担保或开展担保业务的银行或非银行金融机构，或者公司为其直接或间接控制的公司的经营活动向债权人提供担保。 或者公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，或者担保合同是由单独或共同持有公司三分之二以上表决权的股东签署并批准的。

二、公司对外担保有效性的理论差异

公司对外担保是公司的重大经营行为和民事活动，具有很大的风险。如果决策不当，将会给公司带来致命的损失。因此，在实践中，理解和判断公司对外担保的有效性非常重要。根据《公司法》第16条，如何理解是有争议的。

目前理论界有以下几种理论：第一种理论认为，担保合同违反了法律、行政法规的强制性规定，而第十六条是“有效的强制性规定”，违反了《公司法》第十六条的规定，公司对外担保行为无效;根据第二种理论，《公司法》第16条是一项“强制性管理规定”。公司的对外担保是否有效，取决于债权人是否正式审查了公司的章程和决议。债权人需要检查公司公章或法定代表人签字是否真实有效。根据第三种理论，《公司法》第16条的规定仅在公司内部具有法律效力，公司担保的效力不因违反第16条而无效，债权人无需履行任何审查义务。笔者认为上述理论都是合理的，但从理论上讲，公司对外担保的效力是得到认可的，因此有必要综合考虑现行法律如《公司法》、《担保法》、《合同法》和《民法总则》及其司法解释的具体规定。根据《民法总则》第61条第3款，公司章程限制法定代表人的权限。在约定的范围内，法定代表人的代表行为属于公司，但不能针对善意第三人。法定代表人签署的担保合同是否有效需要结合《合同法》第50条的规定。违反《公司法》第16条只能构成私法意义上的越权，而不是违反《合同法》第52.5条的强制性规定。

三、公司对外担保有效性的合法性

（一）违反章程规定的对外担保合同的效力

根据《公司法》，公司的对外担保可以由公司董事会或股东大会决定。谁是公司对外担保的决策机构应由公司章程决定。这里有个问题。如果公司章程规定公司对外担保的效力应由作为决策机构的股东大会决定，但在实践中，公司董事长或经理违反公司章程并决定同意公司对外担保，则对外担保是否有效在理论上存在争议。一些学者认为，公司的对外担保在本案中无效，因为根据《公司法》第52条，公司担保违反了《公司法》的强制性规定，是无效的。但是，笔者认为，公司章程的规定属于公司的内部规章，不具有外部效力，除非证明接受担保的债权人知道公司章程的规定，但仍接受担保。因为公司章程属于公司的内部规章制度，所以不能善意对抗债权人。如果推定债权人知道公司章程的规定，则不利于保护公司债权人的利益。

（二）章程中未记载担保事项时，对外担保合同的效力

根据《公司法》的相关规定，上市公司章程需要明确股东大会和董事会批准对外担保的权限以及违反审批权限和审查程序的问责制度。但是，《公司法》中的非上市公司对外担保并未将对外担保作为公司章程中的必要条款。在实践中，许多非上市公司的名称都没有具体说明外部担保决策机构是股东大会还是董事会。在对外担保决策主体缺乏明确规定的情况下，理论界对哪一个主体有权做出对外担保决策存在不同看法。一种观点认为应该由股东大會决定。在公司法的规定和理论基础上，我们可以知道公司股东会的职权范围高于公司董事会。如果公司章程没有明确规定哪一个机构有权决定公司的对外担保事宜，则由公司股东大会解决和决定。虽然中国公司法已经逐步发展和完善，但仍然存在一些法律疏漏，因为面对这种情况没有明确的管理边界。但是，从维护交易安全和促进融资的角度来看，对公司对外担保的限制不应过于严格，否则不利于商业交易的发展。但是，从保护债权人和中小股东利益的角度来看，外部担保制度的设计越严格越好。因此，对于上述情况，分析方法应权衡各方利益，不应过于严格或过于宽松。

（三）完善章程的规定

公司章程在一定程度上可以看作是对公司法的补充，它规定了公司法没有规定或不能规定的内容。公司章程是公司治理的宪章，公司治理应充分利用这一制度。公司应在章程中明确规定是否允许公司对外担保、对外担保的决策机构、对外担保的具体金额、审批程序以及违约后应承担的责任。《公司法》将公司对外担保的条件委托给公司章程，公司可以根据自身经营状况和经营安全状况进行综合评价。公司也可以为了自身的经营安全，要求债权人提供反担保，使公司对外担保后，其追索权得到相应的保障，有利于公司的经营安全，大大降低公司的经营风险。

（四）加强担保合同管理

在实践中，很多情况下，担保合同的管理非常混乱，有些担保合同模糊不清，导致合同纠纷。对外担保担保合同签订后，公司应及时向董事会和公司财务部门备案，并妥善保管原始担保合同。同时，我们应该完善担保合同的条款。首先，我们应该明确公司提供的担保是连带责任担保还是一般担保。公司的风险与公司的担保方式联系在一起，因为公司经常向外界提供连带责任担保，只有担保方式明确，公司的风险才能降低。其次，保证的范围应当明确，债权人和保证人可以约定保证的范围。如果双方没有约定，将根据法定担保范围确定。《担保法》第21条规定：“担保的范围是主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”公司签订担保合同时，最好明确担保范围，缩小公司对外担保的范围，减少公司的责任和风险，维护公司股东的利益。

（五）完善公司内部风险控制

目前，为了促进公司内部的风险控制，完善公司的相关法律法规，中国已经在公司对外担保的一些国家制定了具体的规章制度和审批程序。但在某种程度上，这种影响很小，因为除了国家的努力，公司还需要进一步建立外部保证的内部控制制度。公司应建立严格的外部担保岗位责任制和授权审批制度，并以制度的形式控制外部担保的风险。公司确认担保时，应更多了解担保业务，无论是执行流程、信用经验还是风险评估等。从而确保担保公司能够最大限度地降低自身的担保风险。此外，担保公司还应完善非法对外担保的问责机制，对公司相关担保和实际控制人的自我担保形成监督和约束作用。

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