连载

法官如此裁判

刑事审判要点解析·刑法总则卷

臧德胜

根据本案查明的事实及在案证据，杜某2一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某2一方对于某母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于某拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于某和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于某持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于某围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于某捅刺后，杜某2一方也没有人对于某实施暴力还击行为。于某的姑母于某2证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说：“没事没事，来真的了”。因此，于某面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某1系被背后捅伤，应当认定于某的防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害。

根据以上意见以及其他量刑情节，二审针对刑事部分判决：（1）撤销山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决第一项刑事部分；（2）上诉人于某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

本案被告人于某持刀伤人致人一人死亡，一审认为其不存在正当防卫，以故意伤害罪判处其无期徒刑。二审认为存在正当防卫，但系防卫过当，减轻处罚判处有期徒刑五年。对于同样的案件事实，一、二审判决出现了巨大的反差，核心之一就在于于某是否存在正当防卫的前提条件，是否为了制止不法侵害。对方对于某母子并无强烈的暴力侵害，而是长时间的拘禁、羞辱以及间断性的人身侵犯。按照二审裁判的思路，杜某2等人在较长时间里对于某母子实施了限制人身自由的非法拘禁行为、侵害人格名誉的侮辱行为，对于某有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为，所以案发时存在对于某母子的不法侵害情形，而且这种侵害正在进行中。正是这种不法侵害的存在，决定了于某具有防卫前提条件，主观上具有防卫的意图。于某在实施捅刺行为前进行了警告，在杜某2言语挑衅并逼近时才实施捅刺行为，且仅对围在身边的人进行捅刺，可见其行为主要是为阻止对方实施侵害，实施的对象也是不法侵害人。这一认定，确立了一个基本的裁判规则，对于持续进行程度不高的不法侵害，可以实施正当防卫。至于防卫过当，则属于打击程度的问题。

2.正当防卫的限度

【裁判规则】正当防卫可以超过不法侵害的程度，是否过度需要结合全部情况作整体评价。一般而言，致人重伤以上的，才存在防卫过当。对于严重危及人身安全的不法侵害，不宜苛求防卫人精准防卫，防卫时间和防卫限度可以适度放宽。

根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这是关于防卫过当的规定，也是关于防卫限度的规定，要求行为人适可而止，不可得理不饶人。正当防卫必然会造成对方的人身损害，如果过度，就失去了其正当性基础。

正当防卫的限度，与不法侵害的强度有关。不法侵害越强烈，可以实施的防卫程度越高。反之，侵害程度越低，可以实施的防卫越有限。具体如何把握这个度，一般认为足以制止不法侵害即可。超出制止不法侵害目的的防卫行为，不具有正当性。当然，何为足以制止不法侵害，需要根据案发当时的情况来确定。包括双方的人数对比、力量对比，对方不法侵害的手段，乃至现场的环境等，都会影响到行为人对不法侵害的判断。司法人员在进行这种判断时，需要设身处地地从被告人案发当时的立场思考问题，而不能从事后的角度赋予被告人过多理性义务。要求行为人在不法侵害来临时，准确地判断不法侵害的强度，精准地实施防卫，既不现实，也不符合正义目标。因为不法侵害本来就是非正义的，对于正义的防卫行为要求过高，会助长不法侵害，不利于打击不法侵害。

正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，才负刑事责任。也就是说，虽然超过必要限度，但并不明显，或者未造成重大损害的，不负刑事责任。何谓重大损害，一般认为是造成重伤以上的损害后果，也就是说造成对方轻伤以下的，不属于重大损害。对于故意伤害致人轻伤案件，不能同时认定为防卫过当，如果属于正当防卫的，就应当宣告无罪。只有故意伤害致人重伤或者死亡、故意杀人罪案件才存在防卫过当的问题。

对于那些严重侵犯人身权利的不法侵害行为，要求防卫人注意防卫限度不具有现实性，也不利于打击这种不法侵害。所以，刑法作出了特殊规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。条文中所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架都是严重危及人身安全的犯罪行为，至于其他严重危及人身安全的暴力犯罪，应当与列举的行为有相当性，终极的标准就是对他人的人身安全有现实的危害和威胁。这种情况下，法律允许也鼓励公民放手一搏，所以对于造成的后果不需要承担责任。这一法条的存在，对于不法侵害人也是一种威慑。《刑事审判参考》刊登的案例分析中指出，特殊防卫的前提必须是针对严重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的，适用一般防卫的规定。这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。其次，针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性，属于犯罪行为。这与一般防卫的只属“不法”性侵害有明显不同。例如，行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为，均属严重犯罪行为。应当指出的是，对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，它不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外，针对人的生命、健康采取放火、爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害，也是具有暴力性的侵害行为。最后，这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度。必须是严重危及人身安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用特殊防卫。因此，对“行凶”行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的“行凶”行为仅指严重危及人身安全的非法伤害行为，如使用凶器暴力行凶、有可能致人重伤的伤害行为。

（未完待续）