民法典时代 公序良俗原则的刑法适用

刘艳红

“风俗是最为亲切的法律，而法律是最为彪悍的风俗。”

民法典的出台，确立了公序良俗原则的地位。公序良俗具有与合法、公平、平等等法律原则相通的功能，它描绘出了人类所有行为均应符合社会共同利益与善良风俗的价值理念与理想蓝图。然而，公序良俗长期以来仅被看作是民法专有的一个概念和原则，其实公序良俗原则支配着整个法学领域。

在民法典时代，基于公私法一体化视野，基于公序良俗原则天然具有的贯通各部门法之间尤其是“促进公私法价值融合”的属性，对公序良俗原则的刑法适用展开分析具有重要的时代价值与实践意义。

认识与实践

民法公序良俗原则具有高度抽象性、不确定性以及强烈的伦理性、主观性，是一个特定性低与开放性高的概念。刑法“帝王原则”是罪刑法定，它要求高度明文性、确定性以及规范性、客观性，是一个特定性高与开放性低的概念。公序良俗与罪刑法定在价值理念和具体内容等方面均相抵牾。但在刑事立法和司法实践中，公序良俗原则却有着极强的生命力，地位卓然、保护甚广。

公序良俗是维护社会公共秩序及基本道德、旨在落实社会性价值的基本原则。所谓社会公共秩序或社会性价值，也就是社会共同体利益。按此标准，危害国家安全、贪污贿赂、渎职、危害公共安全、妨害社会管理秩序等犯罪，均侵犯了公序良俗。

有些罪名虽然保护的是个人法益，但与此同时也保护公序良俗。比如，侵犯公民人身民主权利罪中的强制猥亵、侮辱、诽谤、重婚、虐待、遗弃等，这些犯罪侵犯了个人名誉和信用社会评价亦或侵犯了和睦家庭关系等公序良俗。

有些具体罪名直接将公序良俗作为其保护法益。比如，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪等与少数民族风俗习惯相关的罪名。

未来我国刑事立法在对公序良俗的保护上可能还会进一步扩张。比如，近年来我国刑法学界一直在推动增设背信罪。背信，就是违背他人的信赖，违背合同的诚实信用，做违反他人所托付之任务的行为。而且，背信的概念原本就来自民法领域。

在公序良俗与罪刑法定相抵牾的背景下，司法机关审理刑事案件时适用公序良俗原则作为定罪量刑的理由，这看似不可思议但却又很常见。如司法实践判决中，侵犯财产罪中的熟人或亲属间的盗窃犯罪，危害公共安全罪中的邻里熟人之间的放火或好友饮酒等引发的交通类犯罪等。

功能与定位

根据公序良俗的特点，在民法领域作为调节性补充原则的公序良俗，如果运用于刑法领域，只能定位于弱调节性补充原则，其适用范围宜考虑限于对风俗的犯罪。

首先，基于公私法一體化视野，公序良俗原则可在刑法适用中发挥调节性补充作用。民法领域要实现良法善治，必须尊重公序良俗，规范民事行为。公序良俗兼具道德与秩序双重特性，集中体现了法对实质正义的追求，可以在刑法适用中发挥补充解释作用。刑法中，犯罪构成要件的明确性、相对性决定了罪刑法定明确性的实现必须借助于刑法解释。公序良俗作为实现个案正义与实质正义的法律原则，在刑法实质解释之中，恰好可以发挥解释不明确构成要件的调节性补充作用，以实现刑事案件的普遍正义与个案正义、形式正义与实质正义的统一。

其次，基于公私法一体化视野，公序良俗原则在刑法适用中只具有弱调节性补充作用。在民法领域，公序良俗原则对于限制民事主体的意思自治和民事权利滥用都有着重要作用，它不仅适用于财产关系而且也适用于人身关系。可以说，它在整个民事活动中都发挥着调节性补充作用。通过公序良俗这一具有调节性功能的抽象、弹性原则，对民事行为提供更为全面的规制，并对其效力作出评价，从而弥补强制性规定的不足。然而，公私法一体化不等于公私法同一化。民法是私法，如何合理保护平等民事主体的合法利益是其核心;刑法是公法，如何限制国家权力对公民个人权利的侵害是其要旨。公序良俗原则的刑法适用应该与民法有所不同。基于公私法一体化视野以及刑法的特性，刑法如欲适用公序良俗原则，只能在坚守罪刑法定和刑法法益保护主义的前提下，将之作为刑法适用的弱调节性补充原则，即一般情况下刑法并不像民法那样贯通性地适用公序良俗原则，其作用在刑法领域应该被弱化，宜限于对某些犯罪的刑法规范予以调节性补充解释。

最后，公序良俗原则的弱调节性补充作用宜限定于对风俗的犯罪，而不宜过广适用。根据公序良俗的自身内涵以及典型罪案所反映的问题，集体法益犯罪的范围仍过于宽泛，公序良俗原则的刑法适用宜限于侵犯集体法益犯罪中对风俗的犯罪。其一，要排斥侵犯国家法益的犯罪适用公序良俗原则。集体法益范围广泛，除了社会法益还包括国家法益。然而，国家法益并无适用该原则的空间。其二，公序良俗原则刑法适用范围宜限于侵犯社会法益犯罪中对风俗的犯罪。排除了国家法益，侵犯社会法益的犯罪包括对公众安宁安全、公众健康、公众信用和对风俗的犯罪四类。然而，前三类都不宜适用公序良俗原则。只有对风俗的犯罪与众不同。这类犯罪直接侵犯了有关性健康、移风易俗的婚姻风尚、葬礼等公序良俗，它们是公序良俗刑法立法化之典型体现。借助对风俗的犯罪，民法公序良俗原则打通了进入刑法实证法的通道。刑法挑选最严重的侵害风俗的行为规定为犯罪，是正当的。认定对风俗的犯罪时，将公序良俗原则作为其调节性补充原则最为合适。

方向与方式

公序良俗原则在刑法适用中的调节性补充作用，是为出罪服务或是为入罪服务，这涉及公序良俗原则的刑法适用方向。基于公序良俗原则高度的抽象性与不确定性、强烈的伦理性与主观性等特质，刑法适用公序良俗原则宜限定于出罪，入罪尽量不适用公序良俗原则。

民法要扩张，刑法要谦抑。基于这一理念，民法可以宽泛适用公序良俗原则，但刑法应秉承谦抑主义尽量限定于出罪时才适用。首先，如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则，势必危及刑法的安定性。民法之所以要适用公序良俗这样一个不确定的法律概念，是因为民法作为世俗生活维护法，必须扎根于社会风俗习惯礼仪之中。而在刑法领域，形式正义优于实质正义，法的安定性优于合目的性。为了确保公序良俗原则不致冲击刑法安定性，防止利用该原则对刑法构成要件的不当扩容，宜限制在出罪方向适用。其次，如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则，而任由其作为定罪量刑的一般原则予以适用，则为法官于罪刑法定之外道德法庭的刑事司法化开辟了渠道，刑法规范之外的价值伦理、社会伦理或者社会风俗习惯等不确定性主观性因素，会冲击刑法规范的安定性和依法治国的罪刑法定原则。最后，如果允许公序良俗原则作为刑法适用的入罪理由，就使刑法成为了道德的力量而放弃了本该具有的坚守法律规范强制性的力量。会使集体法益超越于个人法益，使法的不确定性战胜法的安定性，使客观不法沦为主观入罪，使伦理道德论充斥刑法领域，而刑法原初的任务其实就是必须排斥那种立足于道德性原理上的道德性惩罚。

刑事司法实践中也有一些案件是适用公序良俗原则予以出罪的。比如，杨某某涉嫌侮辱罪案。田某与王某有债务纠纷，为促使王某还款，田某身穿白布衣手举写有催债字样的白布幡，于某日先后三次来到王某家门口向其讨债。前两次王某外甥杨某某等人均将田某的白布幡撕毁，第三次则在撕毁白布幡之时也扯下了田某身上的白布衣，只剩下一条内裤。事发现场有群众围观。田某向法院自诉杨某某构成侮辱罪。法院审理认为，自诉人手持白布幡，身穿白布衣索要欠款的行为不符合公序良俗，杨某某撕扯自诉人的白布衣是为了减少自己亲属的名誉损失，而不是为了侮辱自诉人，故杨某某的行为不构成侮辱罪。

法院审理过程中，通过对田某行为严重违反公序良俗之界定并对杨某某行为不予定罪，有效发挥了该原则的出罪作用。令人遗憾的是，司法实践中运用公序良俗原则出罪的案件还不多。

刑事司法实践中，适用的是法律规则而不是法律原则。公序良俗承载的意义是实现社会共同体价值而非个体性利益，是表达“应该是什么”的原则而不是“应该做什么”的规则。在民法典总则编第一条将弘扬社会主义核心价值观作为民法的立法宗旨和依据之后，不少学者认为，我国民法典所确立的公序良俗原则，是社会主义核心价值观的体现，与弘扬社会主义核心价值观的目的是一致的。

作为担负公德保护与弘风淳化的功能的公序良俗原则，注定和民法典总则编第一条等抽象性条款一样，它们是理念的存在、价值的体现，是补充规则的原则。司法适用的是法律规则，实务判决直接援引的也应该是法律规则;原则是在适用法律规则之时应予遵守的价值理念，它们只能体现在规则的解释适用之中。公序良俗原则好比幕后，具体的罪刑规范条文好比台前，只有当台前的规则无法应对社會生活的挑战时，隐居幕后的法律原则才会走到台前，从而为刑法解释适用提供法理上的根据。

正如刑事案件的审判，如果直接援引社会主义核心价值观判案，显然会冲击法律的规则意识。罪刑法定这样的刑法“帝王原则”，一些刑事判决书也会直接援引，但其实这种做法本身是不妥的。法律原则在具体法条解释适用过程中作为价值理念的存在，可以起到调节性补充作用，但这一作用的发挥，不能通过直接援引的方式来实现，而应通过对具体法律规则的解释适用来实现。

刑法适用公序良俗原则充分说理才能更好规制法官自由裁量权。公序良俗原则内涵不清、外延不明，如果法官在适用它时不充分说理，只是简单用“违背了公序良俗”或者“为了保护公序良俗”定罪与否，无论对被告人或是对被害人的人权保障而言，都是粗暴的。刑法适用公序良俗原则，必须对违反了何种类型的公序良俗、为何要遵循此种公序良俗、未能遵循所造成的影响等充分说理，实现公序良俗原则刑法适用的“事理化”。否则，直接援引公序良俗原则作为定罪量刑的依据，无异于通过抽象模糊概念的适用架空刑法条文。

当然，刑事司法实践中适用公序良俗原则也有说理非常充分的案件，这些案件堪称今后适用该原则的典范。以程某某等聚众扰乱社会秩序罪为例。应被告人程某某要求，刘某等数名被告人组织了一场车辆和人群云集、现场鞭炮燃放以及道路两旁由统一着装人员列队欢迎，声势浩大的迎接程某某出狱仪式。相关视频被媒体大量转发并评论。刑法规定，聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，才能构成犯罪。如何认定本案中的严重损失？法院终审判决指出，“严重损失”应当包含有形的物质利益和无形的社会利益等诸多方面。监狱是承担国家刑罚执行、矫正改造罪犯职能的国家机关，这是众所周知的常识。各上诉人、原审被告人明知大量车辆、人员聚集在监狱外迎接程某某出狱，不仅会影响晋城监狱的工作秩序，而且会产生不良影响，但仍然聚众、列队、喊口号，向社会炫耀程某某出狱，产生了恶劣的社会影响，严重破坏了公序良俗，扰乱了社会秩序，给社会公众带来了恐惧感和不安定感，造成了社会利益的严重损失。

本案法官结合公序良俗原则对客观处罚要件进行了深入剖析，既说明了破坏何种公序良俗，又说明了破坏的程度及恶劣影响。尤其是，法官适用这一原则不是作为一般原则引用，而是将其嵌入该罪客观要件“严重损失”的解释中。

综上所述，司法实践应杜绝直接援引公序良俗原则而不进行详细说理的适用方式，以严格限制法官的自由裁量权，保证刑法的适用遵守刑法罪刑法定原则的底线。

（作者单位：东南大学法学院）