红色非物质文化遗产民事公益诉讼的可行性分析

摘 要 红色非物质文化遗产产生于中国共产党领导下的革命斗争与建设中，当前红色非物质文化遗产保护不力，红色非物质文化公益诉讼是必要又可行之路，具体应当通过建立多元化的诉讼主体，明确受案范围及管辖，合理确定举证责任倒置及扩大诉讼效力来推动建立和完善红色公益诉讼制度。

关键词 红色非物质文化遗产 民事公益诉讼 举证责任倒置

中图分类号：F270文献标识码：A

1红色非物质文化遗产公益诉讼的紧迫性

1.1侵权现象频出

2016年江西红色旅游接待游客1.43亿人次，占全国12.5%，红色旅游综合收入1156.8亿元，达全国红色旅游收入总量的1/8，占全省旅游收入的23.16%。红色非物质文化遗产是红色旅游创收的重要载体，也正因为如此，经济价值的刺激导致红色文化非物质文化异常存在剽窃，侮辱性、减损性、冒犯性使用、未经授权的改编、表演等侵权行为。如不少红色歌曲、红色歌舞被音像公司、电视台等媒体录制成节目，并大量运用于以商业为目的的销售中，获取巨大的商业利益，而未经红色非物质文化传承人的许可，侵害了传统社群和原住民的经济利益。再如部分艺人在对红色文化遗产进行改编加工时，歪曲红色文化遗产的原意，甚至使用某些红色文化遗产忌讳的部分，对该红色文化遗产来源群体造成感情伤害;2018年5月17日网友蒋某某发布一条内容为：“董存瑞活该炸死、黄继光活该被枪打死”的侮辱革命烈士董存瑞、黄继光的微博。2018年9月，虎牙主播杨某某（斗音名主播：莉哥）在直播中，公然篡改国歌曲谱，以嬉皮笑脸的方式表现国歌内容，引发网友愤慨。层出不穷的侵权案例反映出网络时代的红色文化遗产侵权的愈发严重。

1.2保护不力

首先，缺乏立法的依托和支撑。红色非物质文化遗产保护的行政法律依据主要为《非物质文化遗产法》、《文物保护法》以及《英雄烈士保护法》等法律法规，这些法律法规不仅具有滞后性，而且对于红色非物质文化保护不具有特定性。私法上主要依靠知识产权法，其也存在保护范围过窄，保护期限过断、保护重点侧重于经济利益等问题。

其次，行政执法不力。一方面主管机关权限不清、职责不明，对于不属于自己主管范围内的事务，不愿管、不敢管，使得一些违法行为得不到及时有效的处理。另一方面由于红色文化遗产项目可以获取经济及政治利益，形成了多个部门争相索要管理权，多头管理、政出多门;部分红色文化遗产地处偏远的山村，散落在民间，难以触及;部分网络侵权，地方行政执法机构力有未逮，这些也是执法不力的客观原因。

再次，司法救济缺位。我国民事诉讼法规定原告必须与案件有直接利害关系，红色非物质文化遗产所涉及到的利益往往是一个地域内社群的公共利益，其被侵害往往损害的是群体性利益而不是某个人的利益，无法确定具体的被侵权人。但这种受损害的广泛、不确定的利益主体又确实是存在的。现有的诉讼制度缺陷导致社群的公共利益遭受损害时，这些案件无法得到法院的受理，利益主體变成了沉默的大多数。

2红色非物质文化遗产民事公益诉讼的可行性分析

2.1开展红色非物质文化公益诉讼具备了法律基础

《非物质文化遗产》第8条规定：“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作”，《英烈保护法》第25条规定：对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，英雄烈士的近亲属可以依法向人民医院提起诉讼。英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关可以依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的的行为向人民法院提起诉讼，这是为我国非物质文化遗产公益诉讼提供了较为明确的实体法依据，而2012年修订的《民事诉讼法》第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，此处的“等”包括但不限于环境侵权、消费者侵权两种损害社会公共利益的侵权类型，社会高速向前发展，司法需要面对的问题越来越复杂，法律保护的公共利益的内涵也会随之越来越宽。

2.2开展红色非物质文化公益诉讼具备了实践基础

如果从2012年修订《中华人民共和国民事诉讼法》增设公益诉讼条款起算，公益诉讼制度在我国已实际运行了5年，如果以2007年贵州、云南、江苏等地相继成立专门的环保法庭，并在环境公益诉讼制度上探索和试点，则已经运行有11年。人民法院近些年来审理生态环境和资源保护领域、食品药品类公益诉讼案件的经验积累为红色文化遗产公益诉讼的开展创造了有利条件。此外红色非物质文化公益诉讼案件涉及到江西、福建、湖南、陕西等少数几个红军活动较为频繁的地区，案件数量有限，当前的司法有足够的能力容纳该诉讼。

2.3民事公益诉讼具有独特优势

民事公益诉讼具有公开公正、透明高效、适用主体方便，有法律强制力等优点，通过提起民事公益诉讼的方式保护红色非物质文化可以激发民众的保护意识，形成良好的社会氛围。同时红相对于行政保护手段的不确定性及滞后性，民事公益诉讼保护渠道使文化遗产保护具有法律上的强制力和预防性，别具优势。当前，我国红色非物质文化遗产被侵害事件的频发，但红色非物质文化遗产权利主体具有群体性，单个受害者由于损失小，诉讼成本、风险高等因素，往往不愿意提起诉讼维护自己的权利，成为一种“易腐的权利”，造成了“违法成本低、守法成本高”的怪现象，民事公益诉讼可以使分散的微小损害得以救济并对施害者形成震慑，维护法律秩序。

3红色非物质文化遗产民事公益诉讼制度构想

3.1建立多元化的诉讼主体

我国《民事诉讼法》规定：原告是与本案有着直接利害关系的公民、法人和其他组织。这显然不能有效保护非物质文化遗产。现代社会诉的利益有扩大化的趋势，必须改变传统诉讼“直接利害关系说”的观点，对“利害关系”作扩大解释，以诉讼目的来权衡利害关系，当违法行为侵犯红色文化遗产的国家利益、公共利益时，具有行为能力的法律主体就有权代表国家和公众进行诉讼，主张公共利益以及受其影响的间接个人利益。

经政府相关部门登记过的公益性红色文化组织是合适的诉讼主体。因其成立的主要目的是为了推动和保护有关红色文化遗产的公共利益，它们对这方面的公共利益更为关注，可以成为公益诉讼的积极推动者。为防止滥诉的发生，法律可以规定社团组织获得公益诉讼原告资格的要件、权利和责任。例如规定社团组织的法定人数、成立目的（以保护公共利益为目标）、成立最低年限以及登记注册要件。

人民检察院也是合适的公益诉讼主体。理由是：第一，人民检察院的公共性特征使其最适合担当公共利益和国家利益的代表。作为国家专门的法律监督机关，国家和社会利益的代表。他们提起并参加红色文化的公益诉讼，既是发挥了法律监督职能，又能有效地提供司法救济。第二，人民检察院公益诉讼职能能够与自身诉讼资源实现有效整合。人民检察院担负着公诉、检察等诉讼职能，在诉讼能力方面具有先天的优势。人民检察院内部设有民事行政部门，属于可以提起公益诉讼的机构，这为执行公益诉讼职能提供了强有力的资源保障。第三，人民检察院提起公益诉讼能够有效弥补公众保护不力的消极状态，是对公民等“私人性”主体提起公益诉讼的必要补充。

部分观点认为要适当放宽原告的资格限制，将公民个人纳入文化遗产保护的公益诉讼启动主体范围。笔者认为拓宽文化遗产保护诉讼的适格主体范围有一个循序渐进的过程，为了避免出现“滥诉”现象以及考虑到制度初始建立运行难度，其适格主体暂不宜应扩展到公民个人。

3.2受案范围及管辖法院

“凡违法利用、歪曲、破坏红色非物质文化遗产，侵害国家及社会公共利益的行为，就应当纳入司法审查的范围，不一定以发生实质性损害行为为要件。”为更为全面有力的保护红色非物质文化遗产，损害事实应当从更宽泛的角度来理解，红色非物质文化遗产侵权不仅包括已实际出现的损害结果，也应包括行为已经发生但未造成严重后果之前的潜在危险。

非物质文化遗产民事公益诉讼案件应当由侵权行为地、遗产所在地中级人民法院管辖。其一，红色公益诉讼属于新类型案件，审理、执行难度大，社会关注度高，影响范围较大，由基层办理可能达不到应有的效果。其二，红色文化遗产侵权纠纷不少是由当地政府追求政绩而放纵的结果，提级管辖可以减少当地政府的不当干预。其三，现行环境、消费领域民事公益诉讼已有司法解释规定由中级人民法院管辖，有行之有效制度可循，减少试错成本，也是维护现行诉讼制度稳定的应有之义。

3.3合理运用举证责任倒置规则

《侵权责任法》和《民事诉讼法》规定，对环境污染致人损害的侵权赔偿诉讼中适用举证责任倒置规则，即由侵权主体就损害行为与因果关系承担举证责任。当前的环境公益诉讼也同样对此实行了举证责任倒置。由于红色非物质文化侵权行为往往通过大众或者媒体、网络来作用于人或物，致害过程具有间接性，损害结果往往是多个侵害行为共同或相互叠加造成，因此红色文化侵权的因果关系的认定要比一般侵权责任的因果关系认定更为复杂。为保证受害方得到充分的救济，减轻公益诉讼人的举证责任，矫正因遵守传统的“谁主张，谁举证”一般原则进行举证责任分配而产生的不平衡问题，可将红色文化侵权的行为与损害事实之间的因果关系归于破坏、损害红色文化遗产的人。当然，即便是举证责任倒置，公益诉讼人仍應承担加害行为及损害后果的证明责任。

3.4扩张诉讼判决的效力及原告胜诉奖励制度

公益诉讼的目的是最大化地保护公共利益，如果一起公益诉讼案件胜诉的结果，仅适用于申请公益诉讼的原告或者是能够确定的受害人，那么公益诉讼将无法达到预期目标。我国虽不实行“判例制度”，但可以通过公布指导案例的形式将公益诉讼判决效力扩大开来，对内可迅速实现对司法系统参照适用，对外可起到宣传教育警示之用。

由于红色非物质文化遗产的公益诉讼会耗费大量的时间、精力和金钱，为了有效地调动社会各方保护的主动性、积极性，可对胜诉的原告（检察机关、专司非物质文化遗产保护的行政主体除外）给予精神、物质嘉奖。如可由中国非物质文化遗产基金会给予原告物质上的奖励，也可以按胜诉后挽回损失的比例进行奖励。此外，还可以考虑设置法律援助制度等。

基金项目：江西省教育厅江西省高校人文社会科学研究2016年度项目;红色非物质文化遗产保护的公益诉讼制度构建研究——以井冈山红色非物质文化遗产保护为例;项目编号：FX162002。

作者简介：王敏（1979.6-），女，陕西咸阳，硕士研究生讲师，江西省吉安市井冈山大学，研究方向：法学。

参考文献

[1] 田青刚.大资源观下的红色非物质文化遗产探论[J].鸡西大学学报，2011（02）：12.

[2] 孙昊，张炜炜.公益诉讼视角下的非物质文化遗产保护[J].商业经济，2013（07）：10.

[3] 杜媛媛.我国公益诉讼制度的理论研究.法制与社会[J].法制与社会，2008（19）：5.