论信托持股与代理持股的制度异同

余诗彤

[摘 要]股权代持纠纷频发，中国引入《信托法》之后，形成了信托持股为主，个体之间代理持股为辅的股权代持局面。两种法律关系本应对内或对外均具有相同的法律效力，但由于立法背景的不同以及对来源国制度体系化理解的不足，

角度上未达到相同的高度，两者法律后果也不尽相同。信托持股和代理持股存在一定相同点，但在我国的实际立法现状中，虽然信托关系的创设复杂于代理关系的创设，可信托持股相比代理持股更能给被代持人提供更强的保护，这种保护尤其体现在内部效力和外部效力两方面。

[关键词]股权代持;信托持股;代理持股

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.21.020

1 问题的提出

司法实务中，股权代持可能存在诸多风险，实际股权持有人对股权的掌控程度不高、代持人本身财产与代持股权财产的难以分割等纠纷涌现。加之2001年我国引入《信托法》之后，信托持股成为新时期股权代持的新潮流。信托持股以公司股权作为信托财产，由委托人将其所持有的公司股权转移给受托人，后受托人以自己的名义，按照委托人真实的意思表示将该资金定向投资于某公司，受托人因持有该信托财产，即该公司股份而取得的收益，归属于受益人即委托人自身或委托人指定的其他人，同時委托人规定受益人能够获得收益的条件。从应然的角度出发，两种法律关系无论在对内还是对外都应当具有相同的法律效力，但由于立法背景的不同以及对来源国制度体系化理解的不足，在实然的制度设计角度没有达到相同的高度，两者法律后果也不尽相同。

文章将分别从以下三个角度探讨代理和信托的异同：一是代理和信托持股法律关系的创设;二是代理和信托持股法律关系的内部效力;三是代理和信托持股法律关系的外部效力。

2 代理与信托的异同：法律关系的创设

代理持股以及信托持股是实际出资人与名义出资人之间往往通过协议确定存在代为持有股权或股份事实的模糊性概念，两者分别以代理和信托的方式持有公司股权。英国法传统中，信托可分为明示（express）、默示（implied）、归复（resulting）、拟制（constructive）四类，而我国《信托法》第8、9条只承认要式的明示信托，其中有部分信托的产生并不依照当事人的意志而按照相关法律的强行规定产生，即法定信托。而本文所讨论的信托持股通常为与当事人意志相关的意定信托，意定信托是建立在信任的基础上，权利人通过将权利转移给受托人或宣称自己为受托人的方式，让受托人为特定受益人的利益或特定公益目的保有这项权利的制度。

代理持股与信托持股的实质是相同的，无论投资人选择做代理人还是做信托受益人，均不直接控制公司。根据《信托法》第43条的规则，委托人可以是唯一受益人，受托人可以为受益人但不能成为唯一受益人。大多数情况下，委托人在信托财产转移后除其受益人身份外不再对该财产享有任何实质权利，受托人行使相关股权管理权和处分权，股权最终成为信托或者代理财产。

另外，两种法律关系的表现形式也有相同之处：隐名代理持股与不公开代理持股由于真实出资人不能或者不愿意公开自己的身份、经营中的关联交易需要规避等原因成为代理持股的主流;而在信托持股中也是同样，信托公司显名或隐名代理，取决于受益人是否需要保密：不愿意即隐名。在信托尚未引入国内时，“华懋案”等代理持股现象盛行，2001年信托进入中国后，传统代理持股数量锐减，但该现象仍然普遍存在于个体之间的代持，如杨金国诉林金坤案。现如今不公开信托广泛存在司法实践中，《公司法解释（三）》第24条认定股权代持原则上有效，除非违反《合同法》第52条符合合同无效的情形，如“天策诉伟杰”等案例。

委托代理持股与信托持股都有“托”，代理人为被代理人管理或处分财产，且都存在债权，两者经济功能相似。但是，两者本质上的区别使得采用信托的方式持股可使被代持人享有更多权利，受到更多保护。通说上信托的创设需要满足三个确定性：意图确定、标的确定、对象确定。意图确定实质上表现在信托声明、信托文字和信托意思表示的主观隐藏三个方面。对于信托声明，我国《信托法》在形式要件和内容要件都有严格的规定，甚至比来源国的规定更加严格。因为在英国信托的创设并没有形式要件的限制，只是信托的移转（即受益权的转让）有要式的规定，相比之下，我国《合同法》对于委托合同的形式和内容要件均无限制。尽管如此，需注意的是，我国《信托法》对于信托声明有效要件的规定与来源国相比还是略显笼统，因此在解释有效性时需要借鉴来源国的规则和教义。

标的确定问题《信托法》第2条以及《公司法》第32条进行了规定，权利转移与否不影响委托的生效，但影响信托的生效。然而，由于股权代持存在其特殊性，我国股权转让根据变更股东名册的生效而变更登记对抗，否则不能对抗第三人，故股权代持真正生效，要求以标的转移为前提。同时，标的权利需要明确，但对于股权代持这个特殊的情境下股权是否能够用具体数字表明？法官在Hunter v. Moss一案

Hunter v. Moss [1993] 1 WLR 934.〗中认为丈夫和妻子按照比例作为股权的受益人，同股同权，解除信托、拆出代持的股票价值没有难度且承认信托的存在。但实际上该解释存在循环解释的嫌疑，将动产买卖与信托混淆，动产买卖也可以同理，一批货中的每件商品等价，但不可能仅因此就转移物权，因此应当用按份共有受益权来解释，即信托受益人共有享受股权和利益。

Pearson v. Lehman Brothers [2010] EWHC 2914 （Ch）; [2011] EWCA Civ 1544.〗这也很好地区分了买卖基于常理，不可能产生买家和卖家按份共有一批货的结果，而信托受益权可以产生共有的结果。

另外，信托的创设一定程度上需要对象的确定，但此处的“确定”并不要求为完全的认定。其中，固定信托（fixed trust）要求完整受益人列表，即严格的对象确定。

3 代理与信托的异同：法律关系的内部效力

3.1 无利益冲突规则

信托受托人对于信托财产应当妥善管理并支付相应的信托利益。信托的来源国明确规定信托受托人不得通过信托财产享有信托利益：受托人不享有信托财产的收益权，其收益权具有完全的排他性，仅仅只有受益人独自享有该权利。

英美法系国家为了防止受托人利用管理信托财产和处理信托事务的便利侵蚀信托财产，于是要求转移并分割所有权，在信托关系中均规定了信托财产的独立性原则。例如，美国《统一信托法典》第8章第10条规定受托人应将信托财产与自由财产分别管理。而英国法院对于“受托人不得从信托中获利”这一原则的态度实际上有一个从严格到宽松的过程，学界也仍然存在一定的争论。

我国《信托法》第28、29条对此也有同样的规定，由于信托财产与受托人的固有财产这两种财产的性质不同，要求分别管理、分别记账。当然信托相关法律条文与无利益冲突的关系比较间接，《信托法》条款主要涉及复数受益人之间不能存在利益冲突，未提及委托人和受益人之间的利益冲突。

但《合同法》没有相应规定，反而是在《律师法》中第39条“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或其近亲属有利益冲突的法律事务”实质上对无利益冲突规则进行补充。同时，律师法也对与有利益冲突的情形进行了详细表述和界定。

3.2 无私利规则

信托上的无私利规则分为禁止对内谋取私利和禁止对外谋取私利，我国《信托法》对此也有明确的规定。英美法系分别确立了“禁止自我交易规则”和“公平交易规则”来约束受托人以解决其个人利益与其职责的冲突矛盾。

而我国《合同法》第398条对于受托人的规定，相对来说比较宽泛，没有直接严格的无私利限制。仅在《律师职业道德和执业纪律规范》第32条对于律师和当事人这样特别的代理关系中规定，禁止从事委托授权范围外的活动。

3.2.1 禁止自我交易规则（no self-dealing rule）

在信托关系中，受托人自身的利益很可能和受益人的信托财产利益产生冲突，很多时候，受托人会优先满足自己利益而损害到信托关系;且在司法实践中，交易的真实性和公平性法院往往无法判定，因为可能存在只有受托人才知情的有关信托财产的信息。早期的英美信托司法实践中，出售信托最为常见，在Welpdale v. Cookson中禁止自我交易规则初步形成，委托人通过遗嘱设立了土地信托以偿还其债务，受托人自己竞买该信托财产其中的部分土地。

根据英国法律的要求，受托人购买信托财产的行为是可撤销的，无论标的价格是否公平，也无论是否存在受益人请求受托人购买信托财产的情况;而我国《信托法》第27条“受托人不得将信托财产转为其固有财产”的规定相对宽松一些，除非由信托文件或法院授权，或者根据信托关系成立之前的合同或买卖选择权，或者受益人默许，受托人购买信托财产的行为才有效。

3.2.2 公平交易规则（fair-dealing rule）

对于信托财产的信息掌握情况，受托人与受益人双方信托信息的获取是不平等的，为了防止受托人利用受益人的不知情，以不公平的价格或者条件与他人进行交易，造成受益人的利益损失，英美信托法设立了公平交易规则，如美国《统一信托法典》第8章第2条（d）款规定如果受托人无法举证证明个人与受益人之间的交易（与该信托财产的投资与管理无关）的公正性，受益人即有权提出撤销交易的要求，从而有效保护受益人利益。

刘正峰：《信托制度基础之比较与受托人义务立法》，《比较法研究》2004年第3期，第70页。正如法官麦格雷在提托诉沃德尔案中认为，受托人购买受益人的信托利益后，交易并不是無效的，而是可撤销的，即受益人享有对该交易的撤销权，除非受托人能够证明他在交易过程中没有利用自己作为受托人的优势地位，已经向受益人充分披露了影响交易的有关信息，并证明交易是公平和诚实的。〗

《信托法》第28条中规定在确保知情告知和公平交易的前提下，给予投资人更大的权益保护，而允许受托人进行自我交易和“双方代理”。但是，我国《信托法》理应有关于信托受托人不得收购信托受益权，除非就收购交易对受益人有利的性质、收购交易中对受益权市价的影响等信息让目标受益人充分知情的规定，实际中并未涉及。

3.3忠实义务规则

我国《信托法》直接规定了受托人的善管义务以及最佳利益标准，第25条要求无偿的受托人应当像一个谨慎的商人管理自己的事务那样处理信托事务，有偿的应当采用更高的标准，即受托人必须采用人们合理预期的与受托人有相同特征或资质的人士应采用的注意标准的技能。我国《合同法》也有相关规定，第60条要求代理人应遵循诚实信用原则。但较前者该表述宽泛，同时未必是无私且利他的。反而在律师与当事人这种特殊的代理关系中，《律师职业道德和执业纪律规范》明确写明，律师要维护委托人的合法权益。另外，我国《信托法》和《合同法》均要求受托人有亲自处理委托事务的义务，但规定存在细微的不同：两者允许受托人在信托文件或委托合同另有规定，或有不得已事由的前提下，有授权地转委托给第三人处理相关事务，但是，前者规定受托人要自行承担转委托的风险和后果;而后者规定受托人仅需就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。显然，代理对于受托人的要求相对宽松，而信托对于委托人以及受益人的信托权益有更加完备的保护。

4 代理与信托的异同：法律关系的外部效力

委托合同无须要式法律行为、实际交付以及审批，而股权代持的前提是标的物权利的转移，转移股权标志委托的成立而非履行，这一基本要求使得信托必须转移标的物权利的劣势不复存在，信托受益权的优势得以显现。

信托受益权（beneficial interest）存在破产豁免和执行豁免两种防御效力，这是代理所不能够获得的。信托所涉及受托人的两种财产：第一种是没有负担信托的财产，即其名下除信托财产之外的剩余财产。第二种是负担了信托的财产。若受托人不能偿还个人债务，第一种财产可以作为受托人个人债权人的执行标的;第二种财产却不能被这些债权人执行，故信托股权不能被冻结。同时，由于破产主体只能是法人，不适用于自然人，且信托股权等信托财产不属于破产财产的范畴，根据《破产法》第38条和《信托法》第16条的规定，受托人信托代持股权时，信托财产与其自身财产应当分装两个篮子，互不干扰、互不影响。

同时，信托受益权还有一定的追及效力。由于信托财产自信托成立之时，即处于受托人的占有、管理和处分，为了防止受托人的不当行为对受益人利益的影响，我国《信托法》第22条以及第49条提出受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责致使信托财产受到损失的，受益人有权要求受托人恢复原状或者予以赔偿。即法律赋予了受益人对受托人处分行为的撤销权，从实质上产生了追及效力。信托受益权的性质一直被学界所争论，立法者对英美法系信托法存在误读，误以为所谓的“普通法系模式”中的受益人的“衡平法上的所有权”与受托人的“普通法上的所有权”形成了“一物二权”，这违背了大陆法系的一物一权原则，故我国《信托法》第2条对于信托所有权的归属没有准确的定义，故避而不谈。

在引进来源国的相关概念时，确实可以通过创设一个新的概念来解释将其本土化，可这不等于可以直接对于传统的英国信托法进行概念重构。英国法体系中，信托受益权的存在一直属于债权而非物权。国内有学者认为在信托关系中，受托人享有名義上和法律上的信托财产所有权，受益人享有实质上和最终的信托财产所有权，形成双重所有权，但传统英国信托没有双重所有权理论存在的空间。

首先，普遍可诉性作为物权的基本特征，信托受益权并不具备。普遍可诉性是英国对人权与对物权的主流区分标准，但信托受益人不能直接对抗第三人对信托财产的侵扰，必须借助作为所有权人的受托人为其行使。其次，该权利也不能属于新创设的物权，信托受益权的创设不是通过对所有权的分离而产生的，它实际上是一个加于所有权上的对人负担，其本质属于债权。所以受托人享有名义上和法律上实质的信托财产所有权，以所有权人身份与第三人进行交易;受益人享有信托财产受益权，依据信托文件享受信托收益。信托财产的所有权与利益相分离，产生双重责任财产。故虽然信托持股的信托受益人相对代理持股的被代理人可存在更大的优势与保护，但该优势不足以使其成为信托财产的所有权人，即代持人为实际的持股人。

正因为信托受益权存在破产豁免和执行豁免的防御效力，以及超越一般债权的追及效力，使得在信托制度下被代持人有了相对于代理型的被代持人更强大的外部对抗力。

参考文献：

[1]刘正峰.信托制度基础之比较与受托人义务立法[J].比较法研究，2004（3）.

[2]吴至诚.英国法传统中信托受益权的性质[J].北方法学，2015（5）.