禁止令在工具型网络犯罪中的适用意义、困境及出路

李立丰，项 艳

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

为实现刑罚的特殊预防目的，我国在《刑法修正案（八）》中创新性地增设了禁止令制度。从相关内容来看，禁止令的适用并非仅针对刑法中的特定（类）罪名，而是只要满足了适用条件（被判处管制或宣告缓刑），理论上触犯任何罪名的行为人都有适用禁止令的可能，从这个意义上讲，禁止令制度具有一定的“普适性”。因了这一特性，在网络犯罪日益猖獗的当下，我们除了能够依据刑法分则条文制裁网络犯罪行为之外，禁止令的适用也不失为规制网络犯罪的一种路径。①最高人民法院、最高人民检察院于2019年10月25日联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪解释》）在第17条特别规定了“可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令”。

一、何为工具型网络犯罪？

有学者将我国网络犯罪的基本类型归结为三种：网络作为“犯罪对象”的网络犯罪、网络作为“犯罪工具”的网络犯罪、网络作为“犯罪空间”的网络犯罪。[1](p1)这一分类兼顾了网络犯罪的特点与网络代际演变的现实，被学界普遍认同，本文的研究前提也基于此。

（一）工具型网络犯罪的定义。

顾名思义，工具型网络犯罪是指将网络当作“工具”而实施的犯罪，也即，在该种类型的网络犯罪中，网络是以工具、手段的角色而存在，其作用在于为实施犯罪行为创造便利条件。关于工具型网络犯罪的定义，需要说明几点：其一，工具型网络犯罪的行为模式往往为两段式，前一阶段为借助网络为犯罪创造条件，后一阶段为实施刑法规定的罪状行为。[2](p16)其二，行为人对自己借助网络为犯罪创造条件的行为在主观上具有故意，如此，我们才能将这一借助网络的行为与行为人后一阶段实施的符合罪状规定的行为有机勾连起来，进而将该犯罪整体性地评价为工具型网络犯罪。其三，一般来说，由于借助网络为犯罪创造条件只是整个犯罪行为中的一个环节，其并不能起到形塑、决定整个犯罪活动的性质的作用，但是，当利用网络实施的帮助行为抑或其他共犯行为被立法提升至正犯的地位时，相应的帮助行为、共犯行为则有可能获得形塑犯罪活动性质的功能。例如，当行为人明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，仍愿意为他人提供互联网接入的帮助时，由于立法者在《刑法修正案（九）》中新增了帮助信息网络犯罪活动罪，因此行为人借助网络实施的帮助行为在触犯了诈骗罪的同时，也会触犯帮助信息网络犯罪活动罪，这便产生了想象竞合。若行为人的危害行为最终被定性为帮助信息网络犯罪活动罪，那么在此特殊情况下，我们应当承认借助网络为犯罪创造条件的行为也具有决定犯罪性质的作用。其四，在这类网络犯罪中，网络手段大多并不具有唯一性，①纯正的工具型网络犯罪则必须借助网络作为犯罪工具，如非法利用信息网络罪。换言之，即使消除网络的辅助作用，行为人欲实施的犯罪行为仍然能够倚赖其他非网络途径得以进行。例如，在实践中，行为人既可以通过线上形式敲诈勒索被害人，也可仅以线下方式实施敲诈勒索，当行为人采取前一种方式时，该敲诈勒索便属于本文所讨论的工具型网络犯罪。

（二）工具型网络犯罪的分类。

学界虽也对工具型网络犯罪的分类进行过热烈讨论，但由于学者们持有不同的分类观，因而未能达成一致。笔者认为，根据工具型网络犯罪的不同特点以及上述的不同制裁策略，可考虑将工具型网络犯罪进一步划分为“传统类工具型网络犯罪”与“新兴类工具型网络犯罪”。具体而言，传统类工具型网络犯罪是指介入了网络因素，因而被网络化了的传统犯罪。这类网络犯罪在本质上无异于传统犯罪，尚未对传统的法律规则体系带来全面的冲击，不需要进行罪名体系的更新，传统的法律规范基本上可以继续适用。[3](p20)我国《刑法典》第287条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”被认为是对传统类工具型网络犯罪的范畴与规制规则的明确。新兴类工具型网络犯罪则是指通过已有刑法条文难以进行合理评价，故有必要出台专门罪名进行治理的新型网络犯罪，目前，该类犯罪仅指《刑法修正案（九）》新增加的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”与“帮助信息网络犯罪活动罪”。从宏观角度审视，这三个罪名都是为了应对网络2.0时代网络作为犯罪的“工具”这一时代命题而被提出的。[4](p67)综合来看，传统类工具型网络犯罪涉及的罪名广泛、不一而足，而被纳入新兴类工具型网络犯罪中的只能是纯粹的网络罪名。

二、工具型网络犯罪适用禁止令的意义阐释

（一）回应刑事治理策略的升级要求。

从网络犯罪的发展趋势上看，对象型网络犯罪已日渐式微，空间型网络犯罪才初露端倪，工具型网络犯罪则风头正劲。遂此，工具型网络犯罪成为我国现阶段的刑事重点打击对象。实践中，我国对工具型网络犯罪的打击力度不可谓不大，立法资源与司法资源的定向投放不可谓不多，但是，工具型网络犯罪却迟迟未有偃旗息鼓的迹象，更令人感到棘手的是，有犯罪分子甚至开发出了多种专门用于实施工具型网络犯罪的程序、软件（典型的如“勒索软件”②勒索软件是一类劫持数据以索求赎金的恶意软件，通过骚扰、恐吓甚至采用绑架用户文件等方式，使用户数据资产或计算资源无法正常使用，以此为条件向用户勒索钱财，其正在成为网络犯罪的重要工具。参见《2018年勒索病毒威胁态势全报告》，https://www.freebuf.com/column/193259.html，2018-12-29。）。当前，形式各异的工具型网络犯罪依旧持续不断地冲击着我国的刑事法律体系，这一犯罪现实除了对我国刑事打击策略的更新与优化提出了更高的要求之外，也在无形中敦促着我们需将对工具型网络犯罪的治理重视程度提升至前所未有的高度。

通过增设新罪名或以激活传统罪名的方式来规制网络犯罪常被看作是刑事制裁手段的缺省设置，而禁止令在打击网络犯罪方面所具有的潜在价值还未被实务机关所全面发掘，是以，笔者认为，面对数量庞大的工具型网络犯罪，我们在坚持采用传统制裁方式的同时，也有必要积极细致地探索、开发禁止令在制衡工具型网络犯罪方面所能发挥出的效能，一方面，这不仅有利于完善和充实禁止令的具体内容、推动禁止令成为网络刑事制裁体系的独立部分；[5](p76)另一方面，这也是对上文提及的刑事治理策略升级要求的坚定回应。

（二）助力实现刑罚的特殊预防目的。

禁止令规定是犯罪学理论强力冲击刑法学后的产物。[6](p462)从立法旨趣上看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。[7](p27)禁止令以社会和谐稳定为目标，在很大程度上彰显了我国刑法人道化、科学化和现代化的进步，这是我国刑罚制度一个重大创新，也是切实贯彻宽严相济刑事政策、疏导化解社会矛盾、健全社会管理的新举措。[8](p462)在《刑法典》中，禁止令是以推动实现刑罚特殊预防目的而存在的。

在互联网时代背景下，网络与生俱来的开放性、便捷性与虚拟性在给人们的工作生活带来极大便利的同时，也催生出了大批以网络作为犯罪手段的工具型网络犯罪。由于网络犯罪的行为人再接触网络十分容易，而工具型网络犯罪既无须具备专业的计算机知识又属于一种机会型犯罪，这就使得行为人再次实施同类犯罪的可能性极高，从而导致刑罚特殊预防目的的落空，从某种程度上讲，刑罚特殊预防功能的失灵正是工具型网络犯罪屡禁不绝的重要原因之一。①笔者在裁判文书网对工具型网络犯罪案例进行随机检索，发现不少行为人具有利用网络实施违法犯罪活动的前科劣迹。通过将着眼于限制或是抑制犯罪诱因的刑事禁止令制度导入工具型网络犯罪的制裁体系，不但能在一定程度上补足传统刑罚手段的力有不逮，还能改善非监禁刑罚措施的治理成效、助力实现刑罚的特殊预防目的。

（三）为建构合理的“禁网令”制度积累经验。

除了上述意义之外，工具型网络犯罪适用禁止令的重要意义还在于，以工具型网络犯罪为试点，探索禁止令在网络犯罪中的适用：挖掘和确立全新的网络禁止行为类型，[5](p82)为我国未来设计、建构合理的“禁网令”制度积累宝贵经验。

虽然《刑法修正案（八）》中早已规定了刑事禁止令，且为便于实务机关进行操作，两高两部还发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）作为配套司法文件，但禁止令的适用之路却并未因此而一帆风顺，相反，“禁止令这一较为先进的制度设置自其颁行以来并未发挥其最大限度的应然功效”。[9](p69)导致禁止令适用不畅的原因是多方面的，当前必须积极转变对禁止令功能的认知并推动各项制度实现有效衔接，即以工具型网络犯罪的治理为契机，开发禁止令在网络犯罪中的适用空间与适用可能——从禁止令的理论与实践中发掘能够具体适用于网络犯罪的禁止行为类型，无疑是激活禁止令的绝佳渠道，同时，这也是为我国未来建构合理的“禁网令”制度积攒经验、夯实基础。从这个意义上讲，对工具型网络犯罪适用禁止令就不只是一般性的司法实践活动，而是带有创设新的网络刑事制裁措施目的的使命性活动。

三、工具型网络犯罪适用禁止令面临的困境

（一）工具型网络犯罪适用禁止令面临的实践困境。

1.适用率低下。

根据《刑法典》的规定，禁止令的适用在罪名上并无限制，故任何犯罪只要满足了相应的条件都可适用。据此来看，实践中适用禁止令的案件数量理应可观，但是，现实情况与此存在着巨大差距。

时至今日，距离禁止令规定的确立已逾八年，为探知当前禁止令的整体适用状况以及工具型网络犯罪适用禁止令的现状，笔者以“禁止”“禁止令”“在管制执行期间”“在缓刑考验期内”等作为关键词，在150余万件符合禁止令适用对象条件的案件中检索到实际适用的案件为9400余件。②检索时间为2019年10月1日，文书类型限定为“一审判决”。在此基础上，笔者再设置关键词如“网络”“利用网络”等进行限定检索，共得到258件适用了禁止令的工具型网络犯罪案件，③没有一件属于在管制执行期间适用禁止令的案件。具体情况如表1所示。

从数据中我们不难看出禁止令的实际适用率十分不理想，再结合表1可知，工具型网络犯罪中禁止令的适用率也是极低的：首先，我国有420余项罪名，工具型网络犯罪本身所涉及的罪名范围其实相当宽泛，但却只有不到20个罪名适用了禁止令；其次，在适用了禁止令的9400余件案例中，仅258件工具型网络犯罪适用了禁止令，占比仅约为2.7%；最后，令人遗憾的是，在这258件适用了禁止令的工具型网络犯罪中，并无一例属于《刑法修正案（九）》中新增的三种工具型网络犯罪，从理论上讲，新增的三种犯罪均为纯粹的网络犯罪，且三种犯罪的法定刑均包含了三年以下有期徒刑，对其适用禁止令本应无任何特别的障碍。

综合来看，禁止令整体适用率的低下导致工具型网络犯罪适用禁止令的局面无法被有效打开。一方面，目标案例数量的不足难以支撑我们从中发掘出能够合理适用于网络犯罪的禁止行为类型，这对于将禁止令制度导入工具型网络犯罪的制裁体系来说极为不利；另一方面，这一现状也从侧面表明了禁止令在网络犯罪中的适用潜能还有待被实务机关所认识和开发。

2.禁止令内容不规范。

（1）内容不明确。

我国法官作出的禁止令往往过于泛泛地要求犯罪人在考验期限内禁止某些事项，而非像西方国家那样根据具体的适用对象的人身危险性及相关犯罪情况而对禁止事项进行细化，例如美国针对侵害青少年合法权益的罪犯会对其所禁止出入的场所进行具体的种类划分。[10](p16)从表1可知，在对工具型网络犯罪适用的禁止令中，有的禁止令内容只是照搬了《规定》列举的内容，如“禁止进入娱乐场所”“禁止从事高消费活动”，就这两项内容而言，法官在裁判文书中既未指明禁止进入的娱乐场的类型，也没有对高消费活动的标准作出进一步的解释，这种禁止令内容不但对禁止令功能的发挥无所助益，而且由于内容不够明确，致使弱化了禁止令在实践中执行的可能性。除此之外，对于治理工具型网络犯罪来说，若法官发出的禁止令涉及使用网络方面（如表1中的“禁止在互联网上从事经营活动”），则还可能因内容的不明确而导致变相剥夺了行为人本可以正常使用部分网络的权利。

禁止令的内容应当明确具体，如此才能便于对禁止令的执行与监督，也才能发挥出禁止令矫正和预防犯罪的效用。我国禁止令分为“禁止从事特定活动”“禁止进入特定区域、场所”“禁止接触特定的人”三大类，面对形形色色的犯罪行为，《规定》既无法预见具体的犯罪行为应该适用哪一种禁止令，也无法保证所列举的禁止令内容对防止犯罪行为的再次发生一定有效，因而《规定》列举的禁止令内容本身是笼统的，即其起到的只是一种参考、提示作用，除了提示法官在作出有罪判决的同时可以作出禁止令之外，也是提示法官适用禁止令时不应直接照搬《规定》的内容，而应在参考《规定》列举内容的基础上，结合案情充分发挥主观能动性、合理运用自由裁量权，进而作出确能起到“令行禁止”效果的禁止令。恰如有学者评价的那样，“禁止令的价值在于用法官的具体判断弥补法律一般规定的不足，通过法官确定更具体、更有针对性的监督管理措施来实现预防犯罪的刑罚目的。”[11](p64)

表1 工具型网络犯罪中禁止令的适用状况（2011.5.1—2019.6.1）

（2）缺乏对网络因素的回应。

《规定》第2条表述为：“人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内‘从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人’的一项或者几项内容。”本条应做如下理解：禁止令的内容应当与行为人的犯罪原因、性质、手段等有所关联，而是否适用禁止令则应考虑行为人的一贯表现以及犯罪后的表现。否则，我们就无法说明禁止令的内容为何需要与行为人的一贯表现及悔罪表现等有关联，换言之，一贯表现与悔罪表现无法决定禁止令的具体内容，而只能作为法官是否需要向行为人发出禁止令的考量依据。就此来看，在工具型网络犯罪中，由于将网络当作犯罪工具是这一类型犯罪所共有的特征，故在决定禁止令内容时，犯罪中的网络因素应当是法官需要细致斟酌的重要内容之一。

从表1中可以看到，禁止令的内容并非都涉及网络因素。出现频率较高的“禁止进入网吧”虽然包含了“网”的字眼，但它并不属于真正意义上与网络因素有关的禁止令，有学者指出，从某种意义上讲，我国“禁止进入网吧”禁止令的司法实践并不是预防网络犯罪的有效手段……而仅仅能够被视为一种隔离犯罪人接触“网吧”等场所的一种刑罚执行方式。[9](p69)简言之，禁止令中的内容大多缺乏对工具型网络犯罪中的网络因素的考量。基于此，笔者认为，结合《规定》，针对工具型网络犯罪，禁止令有必要对“以网络作为犯罪工具”这一与罪行有关的网络因素作出能动回应，且该回应应细致可行，如此，禁止令才可能对行为人再次利用网络实施犯罪形成掣肘，达到预防犯罪的目的。但需要说明的是，如果网络对于行为人实施犯罪只起到微不足道的作用，禁止令也可不必体现与网络有关的内容。

3.机械化适用减损禁止令功能。

根据表1，我们可以发现法官在作出禁止令时存在着单线思考、机械化适用的情况。例如，对宣扬恐怖主义、极端主义罪作出的“禁止在自己的微博上发布与汽车资讯无关的信息”这一禁止令，法官只看到了行为人在微博上发布的涉及暴力恐怖和宗教极端思想的内容，却忽视了行为人还可在其他社交平台发布同样的内容，这就会导致禁止令的发布与适用失去意义。①参见（2017）京02刑初73号判决书。在《刑法典》中，禁止令的功能被定位为矫正与预防犯罪，单线思维下“头痛医头，脚痛医脚”式的禁止令或许能在一定程度上缓解个别工具型网络犯罪的再次发生，但对于发掘禁止令在网络犯罪中的适用可能以及从整体上预防网络犯罪角度来说，这种适用方式的弊端过大，实不足取。

（二）工具型网络犯罪适用禁止令的理论困境。

1.禁止令宣告后的救济途径不明确。

《刑法典》与两高两部出台的《规定》里详述了行为人违反禁止令后应受到的处罚，但却未明确禁止令宣告后的救济方式。而刑事禁止令涉及对犯罪人权利限制的实体问题，其宣告后的救济机制对于该制度价值与功能的发挥至关重要。[8](p480)只规定违反禁止令的处罚，相应的救济途径却缺位，这就等于将适用禁止令的行为人当作了“套子里的人”，在此情形下，禁止令并不会产生预设中防止行为人再次犯罪的特殊预防作用，而只会从惩治犯罪的工具转变为侵害行为人人权的利器。禁止令在理论层面的这一缺陷除了会消减法官适用禁止令的意愿，也会导致禁止令中的不当内容无法被及时有效的更正，进而加剧禁止令在工具型网络犯罪中适用不畅的困境。

2.与行政性规范文件的部分功能重叠。

从内容看，禁止令与一些现行的行政性法律规范在功能上产生了重叠。例如，为实现纵深推进防范打击电信网络新型违法犯罪，2019年7月29日，福建省公安厅与福建省通信管理局联合出台了《福建省涉电信网络新型违法犯罪不良信用通信网用户管理意见（试行）》（以下简称《意见》），②类似的行政性规范文件还有《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》《徐州市计算机信息系统安全保护条例》等。该《意见》明确对使用电话、短信、互联网等信息传输媒介实施涉嫌诈骗、妨害信用卡管理、侵犯公民个人信息、洗钱等违法犯罪的人员在通信限制周期内采取停止办理通信产品新入网业务、为每个不良信用用户保留一个手机或固话号码（其他业务产品一律强制关停），并且不得注销后重新办理号码等限制措施。该《意见》的主要适用对象为实施了工具型网络违法犯罪的行为人，而且所规定的限制措施明显具有禁止令的意味，甚至可以视作是对禁止令内容的细化。据此，禁止令对行为人所禁止实施的活动的部分内容已出现在行政性法律规范中，即禁止令与行政性规范文件在功能上产生了部分重叠。

功能重叠带来的问题是：其一，已经适用了刑事禁止令的行为人在刑罚执行完毕后，是否还需另行承担行政责任？其二，在特殊情况下，行政性规范文件所规定的制裁措施在惩治犯罪方面的力度有重于刑事处罚（即禁止令）的可能，此时，该行政责任的设置是否有违刑罚配置的原理，是否还存在合理性？其三，如何定位该行政责任与禁止令各自的法律地位？只有解决了这些问题，工具型网络犯罪才能更好地适用禁止令，行为人的通讯自由才不会被恣意侵犯。

3.与禁业规定存有适用冲突。

《刑法修正案（九）》增加了“禁业规定”：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。不难看出，禁业规定与禁止令规定有类似之处，抛却二者在适用对象上的显著差别，某种程度上，从业禁止规定可以被视为禁止令规定中的“禁止从事特定活动”，也即，禁业规定的内容是被包含于禁止令规定中的。在特殊情况下，禁止内容上的重复或许会给工具型网络犯罪适用禁止令带来困扰，试举一例说明。行为人吴某是某公司专门负责搭建网站的人员，其利用职业便利建立赌博网站，后被法院认定为构成开设赌场罪，①根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。在吴某会被判处管制的情况下，②由于缓刑成功则“刑罚不再执行”，而禁业规定的适用对象之一是刑罚执行完毕的犯罪分子，故缓刑被排除在该特殊情况的讨论范围外。对其应当判决直接适用禁止令还是判决待刑罚执行完毕后适用禁业规定？当选择不适用禁止令而适用禁业规定时，禁止令被人为架空；而选择直接适用禁止令不适用禁业规定，禁业规定则会显得多余；但若两者都适用，则重复适用了两种同样的刑罚措施，这对行为人来说也不尽公平。

四、工具型网络犯罪适用禁止令的合理路径探析

（一）以探索、建构网络刑事禁止令为适用依归。

“禁网令”是禁止令规定的应有之义，③本文中，“禁网令”与“网络刑事禁止令”做同义理解。在工具型网络犯罪中适用禁止令的目的之一是推动网络刑事禁止令的建构。当前，禁止令的整体适用杂乱无章，在制裁网络犯罪方面，禁止令的表现也是疲乏无力，如在网吧上网行为之外存在的各类纷繁复杂的网络犯罪情况，我国禁网令司法实践显得捉襟见肘。[9](p72)鉴于传统“广撒网”的适用模式已被实践证明收效甚微，凌乱的适用实践既无法为禁止令的持续发展提供有效给养，还会减损禁止令的适用价值，因此，刑事禁止令若要保持长久的生命力与实践活力，须先在适用上打造典型，继而通过“典型引路、以点带面”的渐进适用方式最终实现整体发展。而在“现实社会”和“网络社会”并存的“双层社会”已经形成的背景下，网络刑事禁止令作为禁止令规定的一个侧面，无疑是值得打造的“典型”。

建构网络刑事禁止令，首先需要对禁止令规定进行必要的完善（如前文提及的救济途径缺失），同时法官在处理网络犯罪案件的过程中应有意识地、能动地启用禁止令条款，注重思考如何以及是否有必要用禁止令形式回应案中涉及的网络因素；其次，实务机关可将工具型网络犯罪作为建构工作的着力点，不断探索、完善适用禁止令的裁量规则，丰富网络刑事禁止令的内容；最后，在网络刑事禁止令具体禁止措施的设计方面，其内容可以包括“禁止特定网络活动、特定准入资质或资格、特定网络区域与时空场所、特定网络职业、特定网络技术等”，[5](p78)其中禁止进入的“特定网络区域”可进一步细分为网上社交平台、网上支付平台、游戏平台、网上交易平台、共享软件平台。[12](p9)总之，应当注重对各种网络刑事禁止令进行再分类与细化，使禁止令内容具有极强的针对性与执行可能性。

（二）确立“择一使用”规则。

具有刑罚性质的行政性处罚是行政权对刑事司法的侵蚀。[13](p125)有学者认为，行政性处罚具有专断性，缺乏程序性，相对于司法性的处罚而言，对公民更为不利。[14](p119)但改良行政性处罚规定或是直接取缔在当下来说都不甚现实，因此，针对工具型网络犯罪适用的禁止令与行政机关发布的行政性规范文件存在的内容重复、功能重叠的问题，笔者认为，考虑到在处罚顺序上刑事禁止令的适用本身优先于行政性惩罚，故恰当的解决路径应当是在二者之间确立“择一使用”的规则，具体来说，若行为人被法院判决适用禁止令，则禁止令执行完毕后，行为人不再承担与禁止令内容类似的行政处罚；若行为人未被法院判决适用禁止令，则其留有承受行政处罚的空间，但这也绝非意味必须要对行为人施予行政性惩罚，究竟是否给予处罚最终由相关行政主管部门决定。“择一使用”规则具有如下优势：其一，避免“双重处罚”情况的发生。由于禁止令与行政处罚措施在功能上高度雷同，若两者都适用，对行为人来说不啻于要承受两次同样的处罚，这显然有违罪刑均衡原则，而“择一使用”规则可有效避免这一情况。其二，减少处罚成本。“择一使用”意在明确对行为人只能处罚一次，此规则的确立既能做到不轻纵犯罪分子，又能于无形中减少处罚成本，凸显经济性。其三，防止处罚权被滥用。“择一使用”规则的确立，可以保证行为人最终只接受一种处罚，其在一定程度上能起到防止处罚权被肆意滥用的效果。此外，值得说明的是，由于刑事处罚具有最后手段性，这就决定了针对同一个犯罪行为，行政性处罚的惩治力度不得超越刑事处罚，否则相应的行政性制裁措施就会丧失合理性与正当性。

（三）优化禁止令的法条内容。

禁止令与禁业规定除了会产生上文所述的适用冲突之外，两者本身也存有不合理之处。具体而言，禁业规定的适用对象为刑罚执行完毕或者被假释的犯罪分子，而禁止令的适用对象为被判处管制与缓刑的犯罪分子，从这一点上看，禁业规定适用于罪行更严重、人身危险性更大的犯罪分子，禁止令则适用于罪行与人身危险性相对轻的犯罪分子。①假释的对象为被判处有期徒刑以及无期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕后以及被假释者适用禁业规定说明犯罪分子罪行严重、人身危险性过大，而禁止令仅适用于被判处管制、缓刑的犯罪分子，且期满后便不能再适用。但是，从规定内容上看，禁止令的惩罚手段比禁业规定更重，因为禁止令不仅能“禁止从事特定活动”，还“禁止进入特定区域、场所，接触特定的人”。也就是说，对实施了更为严重的犯罪行为的行为人只能够适用处罚力度相对较小的禁业规定，但实施了较轻的犯罪行为的行为人却要承受“三重禁止”，②“三重禁止”即禁止从事特定活动，禁止进入特定区域、场所，禁止接触特定的人。这不禁令人费解。具体到工具型网络犯罪中，被判处管制与宣告缓刑的犯罪分子需要适用的是惩罚更为严苛的禁止令，但被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子却可能因获得假释而只需适用惩罚力度较小的禁业规定，这于情于理均说不通。

因此，我们有必要考虑对禁止令的法条内容进行优化，使禁止令与禁业规定达致适用路径清晰、互不冲突的状态，从而也在一定程度上畅通工具型网络犯罪中禁止令的适用。笔者建议的优化方案为：将禁业规定的适用对象之一——被决定假释的犯罪分子，调整至禁止令的适用对象中。如此，禁止令的适用对象转变为被判处管制的犯罪分子、被宣告缓刑的犯罪分子、被决定假释的犯罪分子三种，禁业规定的适用对象则剩下“刑罚执行完毕的犯罪分子”一种。经过优化后，工具型网络犯罪中无论是被判处管制、宣告缓刑还是被决定假释的犯罪分子都可适用禁止令，这就避免了行为人所犯罪行与处遇措施不相匹配的状况，而且由于三者均采取社区矫正的执行方式，都不得擅自离开所居住的市、县，禁止令的执行与监督也会变得更为便利，禁止令的功能也就更易于实现。而禁业规定作为惩罚意味更明显、更具针对性、仅适用于刑罚执行完毕后的犯罪分子的处于“后置”地位的措施，法官则可以根据行为人罪行的轻重、人身危险性以及是否已经决定适用禁止令等情况对行为人适用禁业规定的必要性作出公正合理的判定。

（四）提倡“分类适用”路径。

根据前文，工具型网络犯罪可再进一步细分为传统类工具型网络犯罪与新兴类工具型网络犯罪，以此分类为出发点，在工具型网络犯罪中使用禁止令，①此处的禁止令仅指在内容中涉及对网络因素进行回应的禁止令，或许称为“禁网令”更为合适。可考虑适当借鉴美国刑事禁止令制度中的“分类适用”思路。

在我国，法官可根据犯罪的具体情况和预防再犯罪的需要自主选择宣告或者不宣告禁止令，而美国的刑事禁止令分为强制适用与酌定适用，也即，针对某些特定的犯罪，法官“必须”而非“可以”向犯罪人宣告禁止令。[15](p443)虽然我国禁止令总体属于酌定适用，但这一分类思路仍对我国工具型网络犯罪适用禁止令存在着一定的借鉴意义。对传统类工具型网络犯罪来说，虽然这类犯罪无一例外都存有网络因素，但某些情况下，这类犯罪中的网络因素只是整个犯罪活动中不起眼的，甚至是偶然的存在。基于此现实，我们不能将这类案件一概而论，认为案件只要存在网络因素就须在禁止令中有所反映，故禁止令在这类工具型网络犯罪案件中的适用应当有所区分、有所限缩。申言之，当案件存在网络因素与基础犯罪极具关联、行为人对网络的依赖性大、网络的介入导致犯罪的危害性增大、犯罪严重侵犯到网络安全等情况时，方才有必要对该传统类工具型网络犯罪适用禁止令，除此之外的其他利用网络实施的传统类犯罪，则可不必适用与网络有关的禁止令，此为禁止令在工具型网络犯罪中“酌定适用”。但就新兴类工具型网络犯罪这类纯粹的网络犯罪来说，由于它所包含的犯罪属于必须要以网络为工具才能构成的犯罪，也即，在这类工具型网络犯罪中，一旦缺少网络因素行为人就无法构成相应的犯罪，那么，根据这一突出特征，从原则上讲，法官在对新兴类工具型网络犯罪进行制裁时，有必要对行为人适用禁止令，此为禁止令在工具型网络犯罪中“相对强制适用”。②考虑到我国禁止令总体属于酌定适用，故笔者认为此处不宜直接借鉴美国的“强制适用”方式，改良后的“相对强制适用”方式会更贴合我国实际。总之，在工具型网络犯罪中，“分类适用”的思路可以优化并简化禁止令的适用流程，还能使禁止令在具备特殊预防功能的同时，额外增添几分一般预防的意味。