法教义学视角下微信外挂案件的入罪标准

摘要：法教义学专注于对现行法律的解释和体系化，追求法律的稳定。司法实务中对微信外挂案件出现适用争议，利用法教义学逐一分析各个罪名，可以限制法官主观因素对定罪量刑的影响。

关键词：法教义学;入罪标准;微信外挂

一、法教义学的定义及方法

法教义学是指运用法律自身原理，遵循逻辑与体系要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律、通过适当的解释规则运用和阐释法律。通过对法律规范进行解释，建构统一的知识体系和框架，并设定分析案件的典范论证步骤，为法规范的适用提供统一、标准的概念和结构，从而解决实践问题。

法学作为实践学科，目的是解决现实中的争议问题。法教义学的价值更在于其实现法的安定性，不必每次都从头开始考虑问题的所有解决方案，而是参考过去对类似问题形成的固定解决路径，通过某种裁判模式的总结概括，使未来裁判有可循规则。同时，相同问题基于法教义学能得到相同处理，避免“同案不同判”，这使得形式法治所要求的法律一般性有了技术保障。

二、法教义学在刑事案件中的应用

（一）基本案情

微信是经国家版权局登记，由腾讯公司享有著作权，可提供即时通讯服务的免费应用程序。2015年1月，被告人张尧、刘从旭未经授权，通过对微信IOS手机客户端包装文件进行修改，先后开发出《数据精灵》《果然叼》《玩得溜》等软件。经鉴定，修改后的软件与微信相似度达95%以上，消费者加载该程序软件后并不影响微信功能的正常使用。后被告人张尧租用服务器，设立外挂软件的宣传网站，并进行宣传销售。不足一年，被告人销售金额达200余万元。

（二）该案件的入罪问题

最初，警方以涉嫌破坏计算机信息系统罪对三人进行刑事拘留，检察院以涉嫌非法经营罪起诉，但最终法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处刑罚。接下来，笔者就以法教义学为方法，对该案件如何定罪进行分析。

（三）微信不属于计算机信息系统，故而不构成破坏计算机信息系统罪

根据国务院发布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（以下简称《保护条例》）第2条规定，计算机信息系统是由计算机作为信息载体的系统，其由硬件、软件两部分组成，二者缺一不可。单纯的计算机软件、计算机应用程序并不能称为计算机信息系统。微信是腾讯公司开发的应用程序，不属于计算机信息系统，因而对微信程序的破坏不属于“破坏计算机信息系统”。在立法解释或国务院未对《保护条例》进行修改的情况下，司法机关不应将其认定为计算机信息系统从而进行定罪，否则便是进行不合理的扩张解释。

从“破坏”的层面评价，根据《刑法》第286条，破坏计算机信息系统罪的客观表现为对计算机信息系统的功能进行删除、修改、增加、干扰，导致计算机信息系统不能正常运行。行为人所开发的微信外挂软件是搭载微信平台进行运作，其与微信功能相似程度达95%以上，该外挂软件并没有破坏微信的功能、影响正常运行，甚至因“搭载运行”的特点需要保证微信正常运行才能发挥作用，故而不属于破坏计算机信息系统罪中“破坏”。

（四）不符合非法经营罪的构成要件不能认定为非法经营罪

依刑法第225条，成立“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的非法经营罪，要求行为人违反法律、行政法规所规定的行政许可。若行为人仅仅违反部门规章或地方性法规所规定的行政许可，则不成立该罪。

在我国，并没有个人制作、销售应用程序需要取得出版行政主管部门行政许可的相关规定，行为人开发、出售微信外挂软件的行为并不属于违反“法律、行政法规所设定的行政许可”;微信外挂软件也不属于“非法出版物”，“非法出版物”是指出版商没有取得行政许可但從事出版行业和具备出版从业资格但出版内容不合法的出版物两种情形;若应用该条兜底性条款“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”，则行为的社会危害性需与本条款其他犯罪保持一致，具有相当性。不论是经营专营专卖、限制买卖物品还是买卖进出口许可证、非法经营证券、期货等都是与国计民生息息相关的行为，将制作、出售微信外挂软件的行为与上述行为相当评价并不合理。

三、对法院认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的反思

根据《刑法》规定，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的。根据条文及相关解释可知该条规定的程序、工具是“专门”用于侵入、非法控制计算机信息系统，且不说根据前文所述微信并不属于计算机信息系统，单说微信外挂软件是为了使用者获得微信本身以外更多的服务内容，不能算作是“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统”。而且若适用该罪名，那么使用外挂软件的人也应构成犯罪，这样的结论并不妥当。有学者评价法院对该案件的定罪是考虑该罪量刑幅度较低，从以刑制罪的层面考量与案件事实行为的社会危害性相当，不会造成量刑不公的现象。再从刑事政策角度考量，在如今互联网时代，互联网及周边产物发展迅速，利用网络实施犯罪行为层出不穷，网络安全受到国家重视和社会的广泛关注，法院以此罪名惩治外挂软件，能够起到特殊预防与一般预防的刑罚功能，打击日益日新的网络犯罪。但笔者认为，即便考虑到量刑幅度及打击网络犯罪的刑事政策，也不能牵强解释，将不符合该罪的行为入罪。笔者甚至怀疑，该行为的入罪有微信开发者的积极推动作用。

综上分析，笔者认为，制作、出售微信外挂软件的行为并没有被刑法明文规定为犯罪，根据刑法谦抑性原则的要求，在立法机关未对该行为做出立法及解释的时候，不应超出法律及司法解释的规定范围将其入罪。

参考文献

[1] 黄旭巍. 使用外挂行为的刑法规制[J]. 中国出版，2016（13）：51-54.

[2] 雷磊.法教义学与法治：法教义学的治理意义[J]. 法学研究，2018（01）：58-75.

[3] 许德风.法教义学的应用[J]. 中外法学，2013（05）：937-973.

[4]参见聂立泽、徐松林、沈丙友、胡波：《开发外挂软件营利行为如何定性》，载《人民检察》2017年第16期。

[5]参见聂立泽、胡洋：《全国首例开发微信外挂软件销售案的刑法定性问题研究》，载《南都学坛》2018年第3期。

作者简介：林佩斐（1996.02-） ，女，汉族，籍贯宁夏固原，研究生在读，华南理工大学法学院 刑法学