外国专家与日本近代法制建设

岳恒 张小荣

关键词：明治政府;外国专家;法制建设;立法活动

法制由法典、法官、法律机构和程序等构成。它是整个文化或文明，尤其是整个哲学，以及历史传统的产物。而法制化则是近代化的一个重要方面——政治民主化的全面体现和成熟标志，也是由“人治”的传统社会向“法治”的近代国家转变的关键所在。可以说，在一个国家的近代化建设当中，法律的构建是至关重要的。日本传统法律粗陋、不完备，不符合民主、自由、平等的近代理念，而要完成向近代国家的转型，建立一整套符合近代意义的法律体系是当务之急。

一、日本近代法制建设的启动

在开国之前，日本的法律状况不但十分混乱，而且刑罚也极为苛刻，个人权利被极度轻视。可以说，作为东亚国家的日本自封建时代开始就基本照搬中国的法律制度，该国封建法律从体系到内容都深受中国封建法律制度及其法律文化的强烈影响。在形式上诸法混一，民刑不分，没有独立、完整而有效的法律体系。后来德川幕府为了巩固自己的统治地位，在政治和法律上采取了一系列措施，形成了一套完整的、以幕府为核心、诸藩为支柱的统治体制。就法律而言，此时的法律形式主要是幕府法和藩法。

在幕藩二级体制下，各藩大名虽然名义上都是幕府将军的属臣，但事实上他们在各自的领地内，都享有一定程度上的立法、行政与司法大权。由于西南各藩致力于发展海外贸易而日益强大起来，为了便于统治以及维持这一松散的联邦，幕府便在各藩遵守幕府法律的基础上，允许其在领地内制定相关法律规范。与此同时，由于成文法比较少，各地广泛使用习惯法，导致执法尺度不一、判刑标准各异的弊端，这就使得建立一套通行全国的法律体系成为时代发展的需要。而且无论民事诉讼、刑事诉讼，均采用非公开的一审制，其中刑事审判中广泛使用拷问制度[1]（P126）。

就在这种情况下，日本的法制近代化进程悄然起步，它是在西方列强持续冲击作用下的产物。开国之后，日本的司法和海关主权仿佛一夜之间转交他人。而随着日本与西方列强之间交往的不断加深，由于缺少近代法制的有力支撑，使日本在外国人面前难以维护自身的合法权益。当时的日本外务大臣井上馨与英国公使的一段对话就很能说明日本因为自己法律不完备而遭受的卑屈与无奈。井上说：“为了我们作为独立国家的面子，希望能恢复关税自主权。”英国公使回答：“你的话很有道理，我们当然赞成，但是与此同时，我们也希望（贵国政府）给英国人在日本境内杂居和自由经营的特权。”井上说：“可以，但外国人都要服从我们的法律。”英国公使问：“日本人的法律是什么样的法律？请拿来一览。”井上顿时语塞，因为日本还拿不出可供对方一览的法律[2]（P45）。由此不难看出，近代法制的缺失极大地阻碍了日本迈向近代国家的步伐，而在明治初年，日本过去与欧美列强签订的一系列不平等条约依然存在着，这同时严重威胁着民族独立以及本国工商业的进一步发展。因此，如何收回丧失的民族权益，与各国缔结平等互利之新约，便成为新政府外交上的重要课题。由此开始，明治政府开始着手编纂包括民法典在内的各种近代法典。

在正式着手编纂本国近代法典之前，明治政府首先于1871年7月设置司法省，以其作为全面主管法制建设的机构。另一方面，为了尽快培养本土法律领域的专门人才，又在司法省下面成立一些法律速成科。在这些培训班里，开设有法理学、法学通论、宪法、行政法、诉讼法、刑法、商法、国际法等课程，司法省聘请来自欧美国家的法律专家进行讲授，系统传授近代法律知识。这些外国专家还积极协助翻译西方近代法典，比如当时担任正院 法律顾问的荷兰人维尔贝克（Guido Verbeck，1830——1898）就翻译了大量欧美法律文书，为日本近代法制建设奠定了重要的思想与理论基础。

二、外国法律专家与日本近代立法活动

为了尽快实现在本国建设一套完备的近代法律体系的目的，明治政府聘请了大批来自欧美国家（早期主要来自法国）的法律专家担任政府部门和各级司法机关的顾问，并给本国司法人员和政府公务员讲解法律知识，提供法律方面的咨询。

据统计，明治政府于1871～1889年期间在法律领域主要雇用了24名外籍专家。以1880年为界，前段时间（1871～1880年）有17人，后段时间（1881～1889年）有7人。在前一段时期内法国专家以9人占据多数，而在后一段时期内德国专家则占有主导地位，有5人在政府官厅从事法律工作。从中我们可以发现，在移植西方近代的法律过程中，日本在明治初期主要学习法国的法律制度，而随着时间的推移转而向德国取经。

这些接受明治政府邀请的外国专家们的建议与答疑解惑对于日本迅速吸收西方法律精神和法制构建起到了极为关键的作用。在其服务期间，这些外国专家提出的众多建议绝大多数都为明治政府所采纳与接受，对日本法制及法律近代化贡献颇多。而其中最重要的是他们在日本近代法律制定过程中的巨大作用。

在众多来到日本工作的外国法律专家当中，法国人博索纳德（Boissonade，1825—1910）与德国人罗埃斯勒（Hermann Roesler，1834—1894）无疑是最具有代表性的。前者對日本的法学教育、立法、外交等都作出过很大的贡献，并且直接推动了日本刑法、治罪法（即刑事诉讼法）及民法的起草制定工作;而后者则为颁定明治宪法、为日本最终建立起模仿德国的君主立宪政体具有重要影响。

（一）博索纳德 与日本近代法典的起草

博索纳德之前曾在巴黎为来法国留学的几名日本学生讲授宪法和刑法课程，由于反响不错，后来受邀来到日本，协助起草了日本近代的主要法典。

在起草法典的过程中，博索纳德特别强调将日本的具体国情与西方近代法制思想结合起来考量，取得了司法卿大木乔任的信任，开始着手全面整顿日本国内法制。虽说明治政府建立之后，为了稳定社会秩序，确立中央政府的权威，相继颁布了《刑律》（1868年）、《刑律纲领》（1870年）及《改定律例》（1873年）等刑律。然而其中条款仍旧直接取自中国明清法律，刑罚残酷，不符合时代发展潮流。

博索纳德以1810年《法国刑法典》及治罪法为蓝本，开始为日本起草编订相关法律，并且引进了西方近代刑法的主要原则，即“罪刑法定”，依照法律条文规定对犯罪人员进行惩罚，排除法官的主观意志。他还进而建议废除刑罚上原先存在的等级差别，确立“法律面前人人平等”的近代法制观念。为此博索纳德专门以《法兰西治罪法》为主，参照西欧各国刑法编成《日本帝国刑事手则法书草案》与《日本帝国刑法草案》[3]（P113）。经过他的细心审查与不断修改，并听取日本方面的意见，1882年1月1日，《刑法典》与《治罪法》同时颁布并正式实施，它们是日本最初颁行的近代法典，在日本法制史上有重大意义。

与此同时，民法典的编纂工作也在紧锣密鼓地进行之中，1880年，编纂局委任博索纳德与日本法学家富井正彰与梅健次郎具体负责民法典的条文拟定与校对工作，这部民法由于大量参考法国民法典，洋溢着个人主义、民主主义思想，所以非常具有进步性。虽然后来由于该法典与日本国情相差太大，再加上明治政府内保守人士的阻挠，致使该法被多次修订，可其中的民主精神是不容怀疑的。

博索纳德一直在日本工作到1895年，其间参与了明治初期各大法典的编纂工作。可以说，博索纳德除直接参与立法起草、进行司法制度改革之外，还协助建立司法省法律学校，他作为司法省下属法律学校——明法寮 的教师，自1874年起开始定期举办法律讲座，为日本培养了大批专业法律人才，后于1883年成为该校校长。

为了表彰博索纳德对日本法制建设的卓越贡献，明治天皇在1876年授予他二级日升勋章，同时他也是明治时期为数不多的被授予该级别勋章奖励的一位外国专家。

（二）罗埃斯勒 与明治宪法的制定

宪法是一个国家的根本大法，是其他法律制定的依据。在日本近代宪法的制定过程中，来自德国的法学家罗埃斯勒建议日本政治家模仿普鲁士—德意志模式，加强中央集权，制定了一部以最高统治者（天皇）为中心、而不是以民众的意愿为基础的宪法。

明治政府建立后，为了尽快在国内建成西方式的国家制度，便派遣岩仓使节团赴美欧考察、学习西方国家的政治组织形式及法制建设状况。在其回国后，明治政府开始大力引进西方法律模式，作为国家根本大法的宪法更是编订的重中之重。明治天皇在1876年发布敕文，要求官员们认真研究各国宪法，以撰写本国宪法草案。元老院 因此设置了宪法取调局，全面负责起草宪法草案的工作。由于制定宪法是日本近代历史上一件非同寻常的大事，官员们都没有把握，因而只有借鉴外国经验，那么具体应该选择哪一个欧美国家的宪法作为参照蓝本呢？在众多模仿对象中，德国成为明治政府高官的首选。这是因为德国与日本同为近代化后发国家，两国又同样是君主制国家，最重要的是德国在最近几年的强劲发展势头使得日本十分羡慕，日本官员们希望通过模仿其政治法律制度以推动日本尽早成为亚洲强国。

作为法律顾问的罗埃斯勒结合日本实际，将德意志帝国的君主立宪制介绍进来，该制度以君主为国家最高元首，其不用受到立法机构（议会）的诸多限制，而议会的主要作用仅在于为天皇提供建议，成为咨询机关。制订一部钦定宪法，将议会的组织权限牢牢控制在政府手中，由此，天皇专制制度找到了其法律基础。

另外，在时任太政官大书记官井上毅进行宪法调查及起草的筹备工作之时，罗埃斯勒也有很多指导建议得到采纳。如他强调宪法的制定应以日本的具体国情为基准，以钦定宪法作为制宪的运作方式，突出天皇在日本政治生活中的主体地位，并且树立绝对君权主义，反对实行英、美式的政党内阁，将天皇的作用无限扩大，从而剥夺议会审定法律的权利，进而在日本建立专制君主制。他主张“在开化尚浅的国家，不得已而用专制政体，且必须限制臣民的权利。”而普鲁士、德意志式的“专制政体”这一“自上而下”的近代化文明开化政策，最适合“开化未全之日本” [4]（P172）。可以说，在罗埃斯勒的建议之下，日本做好了正式制定宪法之前的准备工作，为宪法的起草确立了指导思想。

明治宪法的正式起草工作始于1886年，由伊藤博文全權负责，罗埃斯勒作为顾问也全程参与到宪法讨论与最后的起草工作之中。在宪法的起草过程中，罗埃斯勒每天的工作日程是很紧凑的。上午八点来到外务省大楼处理外交、法律方面的事务;中午十二点半至两点半回到家中与自己的妻儿共进午餐;经过短暂休息之后下午三点要前往内阁总理府工作到晚上七点，若事务繁忙的话要一直到九点多。连他也认为自己就像是“一台高效运转的机器，永远不知疲惫地工作着”[5]（P139）。罗埃斯勒于1887年4月经过长期参考德意志各邦宪法和学说，写成《日本帝国宪法草案》，并上交伊藤博文进行审议、讨论。该草案后来经过修订，成为最终颁行的明治宪法基础性文件。其内容、构成、条款的最终表述等均大多参考自该草案。

1889年2月11日，《日本帝国宪法》正式向全体国民公布。该宪法通过明治天皇向黑田清隆首相亲手递交的方式发布，即所谓“钦定宪法”。这部宪法总共7章76条，在大量借鉴了1850年《普鲁士宪法》和1871年的《德意志帝国宪法》的基础之上正式拟订。宪法开宗明义地确立天皇是国家权力的主体，而且其权力是神圣不可侵犯的，天皇专制主义色彩浓厚。但不管怎样，日本因此成为东亚首个拥有近代宪法的立宪君主制国家，明治宪法成为亚洲第一部成文宪法。

以明治宪法的正式颁行为契机，到19世纪末20世纪初，日本逐渐形成了以“六法”（宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法）为核心的近代法律体系。这对日本国际地位的迅速提高起到了巨大的推动作用，也加快了其与欧美列强进行修改不平等条约谈判的步伐，为最终成为独立国家打下了坚实的法律基础。在日本进行近代立法的过程当中，遵循了先易后难的原则，即首先制订刑法典和民法典，之后再集中力量制订国家的根本大法——宪法。而在选择模仿对象时，则经历了由法国向德国的转变，来自这两个国家的大批法律专家也为日本近代的法典编纂发挥了重要的建设性作用。

三、日本近代化的一些启示

日本近代化的成功确实给我們留下了很多值得深思和借鉴的地方。在当时无比强大的欧美文明汹涌而至面前，有众多后发国家试图学习西方、追赶西方的脚步一刻都没有停下来，但大多数国家的尝试均以失败告终，甚至于作为日本文明老师的中国，在这一方面也没有成功。那么，日本为什么就能在短短几十年的时间内，成功地实现了近代化建设的目标呢？

从文化角度分析，任何一个国家和社会的发展不外乎具备两大动力：一是自身的传统文化，二是吸收外来有益的文化。二者缺一不可，后者又常常是本民族文化加速向前发展的催化剂。对落后国家而言，无疑应该主动学习、吸取和接受来自外部先进文化所带来的优秀成果，这对于其社会经济的发展和民族素质的提高具有极大的意义。作为非西方世界中率先迈入先进国家行列的日本，自古以来就是一个通过大量吸收外来先进文化成果以提升自身文化形态的典型。如同美国著名学者本尼迪克特所说的那样，“世界史上还难以在任何其它地方找到一个主权国家能（像日本那样）如此出色地有计划地输入文明的例子。”[6]（P49）在聘用外国专家方面，日本更是积极主动地、按计划有序进行，后来又大量根据自身的实际需要来进行吸收工作，最终目的是借助于外国专家的示范作用，达到各项近代化事业的自立。

经过外国专家在各领域的精心指导，日本的近代化得到了飞速发展，充分发挥了后发优势，汲取了西方先进文明的养分，这使得日本人受益匪浅，在实现近代化的过程中，走了一条省力、便捷的道路。

参考文献

[1]赵立新、毕连芳.近代东亚的社会转型与法制变迁[M].北京：中国社会科学出版社，2006.

[2][日]池井優.日本外交史概説[M].東京：慶應義塾大学出版会，1992.

[3][日]大久保泰甫.日本近代法の父：ボワソナアド[M].東京：岩波書店，1977.

[4]肖传国.近代西方文化与日本明治宪法[M].北京：社会科学文献出版社，2007.

[5]Suzuki Yasuzo. Hermann Roesler and the Japanese constitution [D]. Tokyo： Sophia University， 1941.

[6][美]本尼迪克特.菊花与刀——日本文化的诸模式[M]. 孙志民等译.杭州：浙江人民出版社，1987.