论治安管理处罚自由裁量的存在形式及问题

林凡惠

摘 要：治安管理处罚自由裁量权是指公安机关及其民警在法律法规规定的范围内，根据治安案件的具体案情，通过自主判断、自主选择，最终确定违法行为的性质、情节轻重、处罚种类和幅度，以追求所预期的法律效果的一种行政权力。

关键词：处罚;自由裁量

治安管理处罚自由裁量权是指公安机关及其民警在法律法规规定的范围内，根据治安案件的具体案情，通过自主判断、自主选择，最终确定违法行为的性质、情节轻重、处罚种类和幅度，以追求所预期的法律效果的一种行政权力。在现法律框架内，公安机关的自由裁量权主要有以下几方面表现形式：

1 认定行为性质的自由裁量权

公安机关在发现行政相对人涉嫌违反治安管理时，势必要对行政相对人的行为性质进行甄别、定性，研判该行为是违法行为还是犯罪行为，或构成何种治安违法行为，这一过程需要用到《刑法》、《治安管理处罚法》等法律及相关解释，而若法律及相关解释未能详尽阐述行为构成的表现形式时，则需要公安机关运用学理去判断行为的性质，在此情况下，公安机关就对行为性质的认定产生了一定的自由裁量权。具体表现如下：

1.1 关于扰乱公共秩序行为的具体认定

（1）首先，《治安管理处罚法》第23条第一款第一项、第二项规定了对扰乱单位秩序、扰乱公共场所秩序行为的处罚，但“扰乱”一词并无全国性的具体衡量标准，对单位秩序、公共场所秩序受到何种程度的影响，构成违反治安管理行为，并不非常明确，同时对于此类行为是违反治安管理的行为亦或犯罪行为，其界限也有模糊之处，因此公安机关对此违法行为的性质认定有一定自由裁量权。

（2）对于扰乱单位秩序当中，“单位”一词也没有明确的界定，导致在实践中，对于扰乱村民委员会秩序的行为，在行为性质确定上存在分歧，导致对具体违法行为的认定存在不一致的情况。

1.2 关于寻衅滋事行为与其他行为的具体认定

《治安管理处罚法》第26条规定了对寻衅滋事违法行为的处罚，该条款规定虽与《刑法》第293条寻衅滋事罪的规定类似，但规定的客观行为表现仍流于简单。在实践中，违法行为人寻衅滋事的行为表现是多种多样的，且常在构成寻衅滋事违法行为的同时，也符合故意伤害、故意损毁公私财物或侮辱等违法行为的构成，此时宜按照从“择一重”的原则进行定性。

然而当《治安管理处罚法》对违法行为的处罚种类和幅度完全一致时（如对寻衅滋事与故意损毁公私财物违法行为的处罚），“择一重”的原则将失去效用，此时公安机关得以适用自由裁量权对行为进行定性。

在实践中，公安机关常有对具有相同行为特征的违法行为定性不同的情况，引发行政相对人对公安机关处罚决定的质疑。

2 认定行为情节轻重的自由裁量权

公安机关在认定行政相对人构成某种治安违法行为之后，需要根据其违法行为情节的轻重进行处罚，情节轻重的判定需要运用《治安管理处罚法》的相关规定，结合案情，比较同类违法行为的案件处理情况进行综合考虑。而在《治安管理处罚法》中存在着大量“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”等概念抽象、衡量标准不明确的词句而未作详细解释，这给公安机关在认定行为情节轻重过程中，留下了相当大的自由裁量权。

如前述的扰乱单位秩序行为，目前《治安管理处罚法》对其只规定了一般情节和情节较重两档处罚情节，对情节轻重的认定缺乏全国性裁量标准，一些地区虽有不同地方裁量标准，但标准或宽泛或简略，公安机关仍对此享有较大的自由裁量权。而行使裁量权时，哪怕是同样的案件，若因民警的知识背景结构不同，对案件证据的采信程度不一，进而致使情节轻重的选择不同，自然导致处罚结果截然不同。

3 选择处罚种类的自由裁量权

公安机关在确定行政相对人违法行为情节轻重后，将根据其违法情节给予相应处罚，而基本上《治安管理处罚法》对每一种违法行为各个轻重不同的情节，都设定了两种以上的处罚种类，当各处罚种类之间属于选择性并处关系（如“处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款”），或选择性单处关系（如“处五日以下拘留或者五百元以下罚”）时，公安机关可根据具体案情，在法定范围内适用自由裁量权选择不同的处罚种类对违法行为进行处罚。处罚种类的选择标准不明，加之民警行使自由裁量权过程中，易受主观判断因素的影响，从而出现处罚种类选择的任意性。

4 选择处罚幅度的自由裁量权

《治安管理处罚法》中设定的处罚种类，除了警告、吊销许可证、限期出境及驱逐出境外，剩余的两种处罚种类——罚款和行政拘留适用的范围最广且处罚幅度最宽。当公安机关选择了罚款和拘留这两种处罚种类时，必须在《治安管理处罚法》规定的幅度内，选择适当的罚款金额或行政拘留时间对行政相对人进行处罚，如赌博、吸毒、涉及卖淫嫖娼等违法行为的罚款幅度，最高罚点在两千至五千元不等，自由裁量空间可谓巨大，而如此大的自由裁量空间却无明确的裁量标准，公安机关仅凭实践经验和以往案例为参考，参考标准主观性极大，且易受地域影响，最后可能引发裁量显失公平的情况。

5 选择处理程序及时限的自由裁量权

《公安机关办理行政案件程序规定》虽然在2012年修改了一些程序上的条款，填补了公安机关处理治安案件程序上的不少空白，但在处理程序、方式、时限等选择上，公安机关仍有较大的自由裁量权：

5.1 选择处理程序的自由裁量权

如《公安机关办理行政案件程序规定》第46条第一款规定：“违法嫌疑人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，可以对其采取保护性措施约束至酒醒，也可以通知其家属、亲友或者所属单位将其领回看管，必要时，应当送医院醒酒。”上述规定的用可以、也可以、必要时三个词分别列举了对醉酒的人可选择的三种处置方式，对于“必要时送医醒酒”还可从法理角度理解为“当生命体征异常时”可適用，但对于违法嫌疑人在何种情况下采取约束、何种情况下通知家属或单位领回看管，则难以从法律角度判定。虽然设置“通知家属或单位领回看管”处置措施的出发点可能是以保护违法嫌疑人生命、健康权，但在未查清案件事实之前，在没有规定任何适用条件、防范措施、审批程序的情况下，若让一些本该被采取约束措施的违法嫌疑人得以被家属或单位领回，容易让嫌疑人获得趁机逃跑或串供以逃脱惩罚的机会，这与惩治与教育违法行为人这一处罚目的是相悖的，不利于案件调查程序的开展，同时给公安机关的自由裁量空间过大。

5.2 选择处理时限的自由裁量权

（1）关于询问查证时间的自由裁量权。

《治安管理处罚法》第83条规定“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时;情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。”但对于何为“及时”询问查证、何为“情况复杂”并无详细说明，而《公安机关办理行政案件程序规定》中也只是在字面上复述上述规定，没有进一步解释。

（2）关于延长办案期限的自由裁量权。

《治安管理处罚法》第99条“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”的规定中，对何为“案情重大、复杂”也无相关解释。这些规定让公安机关在询问查证的过程中对时间的掌握有较大自由裁量权，为公安机关主观上怠于履行职责或客观上延迟履行职责留下了可操控的空间，也经不起行政相对人对公安机关办案效率的严苛审视。

治安管理处罚裁量权与其它行政权一样，其行使一方面可以产生积极地能动作用，提高行政管理效率;另一方面当裁量空间较大时，容易出现失当现象，对行政相对人的权益造成侵害，影响社会公平正义。治安管理处罚裁量空间较大，容易导致裁量权运行失当，公安机关的裁量权失当主要表现在执法目的不正当、违法行为定性不准确、量罚不适当或显失公平、适用程序不合理等方面。

综上所述，因对公安机关的治安管理处罚自由裁量权，规制不足，《治安管理处罚法》的修改势在必行，同时全国应当建立具有操作性的统一自由裁量权基准规制，地方公安机关在遵循全国统一标准的情况下，因地制宜制定适合本地区适用的裁量基准。公安机关在适用治安管理处罚的自由裁量权时，应当秉承执法目的正当、考虑裁量基准，合理裁量，减少行政争议。