民歌资源利用中的知识产权问题探析

摘要：民歌是发展城市文化品牌的重要资源，培育民歌文化品牌的路径在于：提供赖以生存的文化环境、创作实景演出作品、申报全球创意城市、建设公共艺术措施、探索“软创新”。民歌数字化利用可以采用知识共享协议、委托作品、艺术授权、知识产权交易等机制。完善开发民歌品牌价值的知识产权制度包括：对抢注民歌的商标提出无效宣告，地方协会申请民歌名称注册商标，运用在先使用权作为侵权抗辩，申请民歌类声音商标，评估民歌无形资产价值，以商品化权和冠名合同等方式创新民歌传承模式。

关键词：民歌;城市文化品牌;著作权;邻接权;商标权

中图分类号：J642.2;D923.4  文献标志码：A  文章编号：1008-4657（2020）01-0054-08

一、民歌、城市文化品牌与知识产权

（一）民歌是发展城市文化品牌的重要资源

城市文化通过创意产业将城市文化资源转化为文化产品和服务，创造城市的经济价值与提升城市形象、进而形成提升城市吸引全球资金、技术、人才的“城市文化品牌”。从“软创新”的角度来说，城市文化中所蕴含的创意还可以与产品设计相结合，将文化渗入到生产实际与生活现实之中，推动以产品之物为交往工具的生活世界的社会化整合、以产品之物为开路先锋的生活世界的全球化扩张[1]。城市文化的上述功能，在很大程度上都是靠充满活力的经济、城市管理者和市民共同创造出交流财富与沟通创意的平台，才有可能实现的，从而使城市脱胎换骨[2]。著名的英国城市地理学家Peter Hall也曾提出“艺术与技术的联姻”，认为这种类型的创意城市将是21世纪的发展趋势[3]。

民歌，尤其是知名度高的民歌，往往是城市的公共文化品牌，其作品标题、作品名称蕴涵着极大的商业价值。民歌能使人联想起一方水土的风土人情、自然资源禀赋和浓郁的地域文化特色，民歌的名称甚至具有类似商标的功能：区分来源、提示相关信息。如果通过名人、名品、名牌的路径，到更广阔的受众中去促进民歌的传承，会具有更好的效果。这就需要通过运用知识产权制度保护和利用民歌的品牌价值，使资源得以利用、价值得以开发，获得经济效益与社会效果。在此过程中，可以构建城市文化品牌，形成公共记忆;把丰满的文化资源变成便于记忆、传播的符号，将地方诸多文化资源梳理成清晰的脉络和完整的体系。

（二）民歌资源中的城市文化品牌要素

民歌文化资源中的品牌资源有民歌作品名称、民歌场景图标记、民歌商标及知名度。分析民歌的历史发展及传承会发现：一首旋律优美、歌词动人的民歌，会极大地提高民歌所在民族、地区的知名度，成为地方宣传的一张“文化名片”，民歌实际上与商标的指示来源、广告的宣传功能是相同性质的，可以增加受众群体、提高社会公众对该民族、该地区的认可度与美誉度，通过消费者对商标的联想功能，还能提高消费者对来源于该地区产品的信任度。因此，民歌传承与传播能够成为城市的文化软实力，可以通过商标等形式，以产品和服务为载体，为产品及服务的市场营销增加作用。每个城市在其历史发展过程中都会沉淀下来独属其当地的历史文化传统及公共文化资源，民歌、故事、传说、非物质文化遗产等各种民间文学艺术都是该地城市文化的宝贵资源，形成城市文化品牌。

在统一大市场时代，越是需要从激烈的竞争中脱颖而出，就越是需要提高产品和服务的附加值，通过文化创意与产品及服务相结合，能够为产品及服务的市场营销增加作用;跨界经营是文化创意产业与实体经营相结合的新型方式，比如旅游产业中，广西桂林旅游景点引入《印象·刘三姐》民歌实景演出形式，增加了旅游收入;湖北恩施景区也引入了《龙船调》实景演出歌舞剧，将民歌的文化品牌价值最大化，这些都是跨界经营的成功案例。民歌是取之不尽的文化宝藏，为跨界经营提供文化资源。在此过程中，民歌资源在商业化开发中得到了合理利用，原因在于其包含的人文情怀回应了游客心中对真善美的向往，因为民歌注重对美好事物的描述、对万物的音乐礼赞，映射着民族群体崇尚真善美的基本人文情怀，承载着歌者祈福庇佑的夙愿[4]。

（三）知识产权保护开发民歌形成的城市文化品牌

知识产权的制度激励功能在于通过确认产权归属和权利主体，通过法律规定的财产权利及人身权利保护其自身的智力创造成果。现今时代，从政府到艺术家个人，知识产权意识都极大提升，民间艺术家希望以现代法律制度、著作权保护的视角去“回首历史”，重温“光荣与梦想”，对民歌著作权的权属分析能确立其改编者地位;而政府则以“展望未来”、引领地方经济文化发展的眼光，希望对民间文艺作品的集体创作性质予以明确，促进公共文化品牌发展。对民歌及其开发利用的衍生产品的知识产权属性、权利类型、权利客体、保护范围进行法律分析，明确国家、集体、个人依照相关法律所享有的权利和应承担的义务，进而对政府开发、利用与保护民歌形成的公共文化品牌提出完善知识产权工作体系的建议。

1.著作权制度激励民歌传承与弘扬传统文化

公共资源如何通过商标注册适应市场体制下的竞争，这是市场经济时代的公共文化传播提出的新问题。文化传播的各个工作环节不再是单一的政府主导，在市场经济体制下，文化创意产业的每个环节都有在法律上具有平等主体地位的经济文化组织参与，这就需要用私法的方式，确认每个環节中相关主体的权益，使利益稳固化、竞争有序化。文化部门、科技部门、文化资源行业协会等应当联合制定文化发展规划，对文化资源、对作为知识产权保护对象的无形财产采取委托创作、作品收购、著作权转让、订立使用许可协议、商标注册、特许经营等方式促进创新式传承，在创新的过程中为尊重和保护知识产权作出示范，通过私权的路径实现公益的目标。

2.商标权及商品化权保护民歌名称的利用权益

城市之间的地区竞争与文化交流也是经济社会发展的重要方式，竞争的手段之一就在于公共文化品牌、地理标志、集体商标的建立，知识产权是一种区分机制，将知识产权制度嫁接到公共领域，可以在公共领域内形成良性的竞争机制。

商标设计师可以通过结构、线条、颜色的运用，将民歌归属地的山水风景或者民歌有关的主题物设计成具有可识别性的显著性的商业标识，这样的商标用于企业商品和服务的提供中，可以使相关公众产生对商品来源的美好记忆，从而提高对商品或服务的认可度。

民歌作品的名称具有用于商品和服务的商业价值，有带来商业交易机会的可能，这种商品化权属著作权人享有，如果该名称未经许可被他人申请商标注册，著作权人有权以保护在先的“商品化权”为由，提出无效宣告请求。

二、培育民歌文化品牌，促进城市间竞争

（一）提供民歌地方品牌赖以生存的文化环境

民歌类文化品牌提高公众认知程度，来自于一些节日、庆典或大型商贸交易活动。比如，《龙船调》就需要元宵节庆典、游园的场所和活动提供传播的文化环境。民歌，是一种文化智力创造成果，它属于某一地区、某一民族的集体创造，虽然其知识产权主体不是自然人个人类型，但也应当通过对公共性、区域性知识产权的尊重，使地区范围内的个人组成的群体都能感受到精神愉悦与民族文化的尊严，都能从知识产权确权之后利用环节的收益中获得惠益分享，这样才能为民歌的传承、民族民间传统文化的弘扬提供制度支撑。在公共领域内突出地方特色、鼓励地方文化传承、区分商品和服务的来源，通过民歌形成地方文化品牌，为当地招商引资，提高公众认知度、培养潜在的消费群体、增加地方特色产品的美誉度，发挥文化资源服务经济的功能。因此，政府可以通过购买公共服务的方式，举办节日庆典、比赛竞赛、艺术节等公共艺术活动，为民歌的传承提供平台和机会。已经有民俗学家提出在非物质文化遗产保护类别中设立“民俗文化空间”保护类别，它指的是每年固定周期性地在固定场所举办的具有规模的民间传统综合文化活动，而不是指某个只有一般性普通日常文化生活的乡村或地区[5]，以此来提供文化活动空间。

（二）创作以民歌为基础的实景演出作品

实景演出在艺术创意中，历史并不长，最早从欧洲意大利的歌剧节开始，利用水边、山边的场地举办夏季音乐会、歌剧节等文艺活动。在中国，实景演出的著名导演王潮歌被誉为中国最具创新精神的导演，她是印象创新艺术发展有限公司联合创始人，兼任CEO，与张艺谋、樊跃合作开创了中国实景演出之先河。《印象刘三姐》《印象丽江》《印象西湖》《印象海南岛》《印象大红袍》《印象普陀》等“印象”系列大型山水实景演出皆已成为当地文化创意产业的成功范本。在2014年，中国民族音乐的最高殿堂——中央民族乐团经过长时间准备，制作出敦煌壁画中的民族乐器、组织乐师学习表演的技能;对演出节目、演出形式做了精心准备，倾力推出“印象”系列演出鸿篇巨制——《印象国乐》，在国家大剧院重现了敦煌民族音乐的辉煌。实际上，音乐演出的空间早已从音乐厅走到户外，与世界文化遗产结合起来，郎朗在埃菲尔铁塔下的表演，雅尼在北京紫禁城演奏专为中国观众写作的《夜莺》，悠扬的竹笛声表达了诗意、古韵和悬念。音乐表演空间创意的灵感飞跃，已从舞台、剧场的物理性建造及其完善，发展至剧院的品牌开拓和品牌建设，使音乐文化产业的价值创造获得突破性的提升[6]。

（三）申报联合国教科文组织全球创意城市网络

全球创意城市网络（Creative Cities Network）是联合国教科文组织于2004年推出的一个项目，中国已经有一些城市将自己独具特色的城市历史与文化传统包装成项目成功完成了申报。目前已有：音乐之都——哈尔滨;设计之都——深圳、上海、北京;美食之都——成都、顺德;等等。在全球化的时代，城市吸引力来自于其文化特色与人文氛围，因此，各地可以利用自身已有的文化资源挖掘特色，有丰富民歌资源、具有民歌知名度的地方可以选择创意城市的类别进行申报，在高标准之下，借鉴全球城市管理与发展的经验，发展民间文艺能更好地整合资源、发挥优势。民歌的传播应选择更广泛的公共文化空间，景区景点、博物馆、大学、机场、火车站、商店等都是政府营销城市品牌、传达城市文化的有效工具。英国伦敦街头陈列着“会说话的”35座雕像，这就是欧洲城市空间创新的鲜活案例，在城市文化公共空间开展的活动，能够接触不同社区的各个群体，让整个社会更具社会凝聚力、幸福感以及创新能力[7]。

（四）建设公共艺术设施作为品牌载体

民歌的特征之一在于它世代传唱、知名度高、朗朗上口、容易普及，它也是爱国教育、传承中华优秀传统文化的资源，与旅游、会展、农业等产业相结合，也可以起到传播文化、促进经济社会交往的作用。以采集民歌《沂蒙山小调》的诞生地为例，当地政府修建了石碑纪念景观。在展示民歌等传统文化资源的文化景观公园，能发展小型图书馆、茶艺、艺术培训等文化服务业，也可以作为大型节假日时举办民歌艺术活动的场地。公园的建设用地来源可以采用国有土地划拨的方式，从实施生态修复后新增的土地中选择地块，地上建设文化活动与生态设施，地下可建收费停车场，为发展文化艺术及遗产保护补充资金。

建设音乐类博物馆、乐器博物馆、艺术家故居等人文景点，可以展示民歌的历史文化内涵，通过旅游市场可进一步提高地方类公共文化品牌的知名度，促进地方之间的良性竞争。在室外艺术场所修建音乐雕塑、音乐喷泉，将公共艺术装置与文化资源相结合，通过技术手段传播民歌。让拥有民歌资源的本地居民和外地游客都感受到传统文化的现代魅力。

（五）探索形式丰富的“软创新”

软创新最初指产品和服务的“非功能性创新”。例如，比安奇和巴尔托洛蒂在对时尚业和设计业进行研究后，提出了“形式创新”的概念，认为形式创新在不改变产品的功能和生产方法的前提下，能從美学意义和象征价值方面对产品进行改造。从知识产权法的角度，这种不能靠著作权、专利权等给予特定保护的创新实际上是一种“创意”，虽然“思想”不被垄断，但在制度上可以进行细致的区分，在有些国家，产生新创意时，可向相关机构申报登记，由该机构对新创意的所有权进行认定，并确定保护期[8]。国内，有很多城市实施这种“软创新”，比如特色雕塑景观、数字博物馆、民族文化科技展示等工程，这些实际上有助于形成文化品牌[9]。现在，城市公共艺术的表现形式不再局限于室内展览和雕塑等“静态”方式，而有了更多公众可接触的方式，比如动态电子显示，可触摸、可互动的方式，还有微信等新媒体可以向社会公众分享艺术，并通过这种分享获得新的社会文化取向[10]。

三、探索民歌数字化利用的知识产权制度

数字技术是传统文化现代传承的重要工具和手段，普通民众对传统文化不了解和陌生，数字技术可以将民歌相关的地域环境、劳动场景、乐谱、声音、伴奏等元素进行可视化、可感知的数字转换，通过数字媒体艺术，给观众带来视听的、直观的、富有审美表现力的感受，并且通过解释说明，使观众了解相关的信息，这样能拉近民众与民歌的距离。但是，这种数字化开发利用需要运用知识产权制度的激励功能，促进相关文化产品的开发与传播;也需要在传播和再利用过程中，通过合理使用制度、共享协议等方式促进文化资源的利用。

（一）建立和开放传统音乐数据库

传统文化的现代传承，需要收集整理历史资料，在互联网时代，人人都是“创意者”，在共创时代，应当向公众开放和提供相关资料，方便资料的选用。建议对长江流域丰富的民间传统音乐资源，由省级政府联合IT业商业公司建立、管理和开放传统音乐数据库。这方面，已经有一些成功经验可借鉴，比如联合国教科文组织联合腾讯公司搭建了展示传统游戏的网站。在民歌收集、保护、传承与再利用的事业中，可以借鉴这种做法，联合相应的网络公司建立类似这种数据库，还可以利用数据库资料，设计开放式、互动式游戏。在台湾，开放藏品的数位图像供全民使用，比如台北故宫博物院Open Data专区，公开的图像和文物基本资料均可以免费下载使用。

（二）通過知识共享协议促进传统文化传播

对于民歌等传统文化而言，比知识产权侵权更为严重的问题恐怕是无人问津、无人知晓，单凭少数传承人的坚持并不能有效促进传统文化的可持续发展。真正的传承应当是扩大民众对民歌的了解，通过演唱、演奏、欣赏、娱乐等方式体验民歌。在民歌数字化之后，可以由政府监管的相应组织建成完整的数据库，而歌谱、音频、视频、采风记录等信息全部开放，在数据库平台上，注册用户就可以根据知识产权共享协议，充分利用这些信息进行加工和再创作，只需遵循知识共享（Create Commons）协议中的“署名-非商业性使用-相同方式分享”部分放弃主张因创作产生的著作权。这样才能扩大使用和体验者的范围，真正达到民歌现代传承的目的。“IP众创”是一种基于互联网的互动与反馈机制，让粉丝、用户与作者以不同的方式共同参与创造作品和IP的内容缔造模式[11]。这种方式避免了传统内容的闭门造车问题，能获得网络精确反馈的各种数据。其实，很多创意者并不是职业作家，但在网络上，他们积极参与评论、共同创作，知识产权共享协议有助于促进传统文化的“共同创作”。

（三）通过委托作品方式征集数字技术作品

由于民歌属于传统文化，在大众市场中并没有竞争优势，随着信息社会的发展，要使当代的年轻人了解作为传统文化的民歌，需要政府按法人作品、委托作品的著作权机制，以订制和委托方式征集数字化作品，为通过信息网络和智慧旅游方式传播民歌作准备。政府在公布招标项目和征集作品时，可以事先将日后的开发利用、利益分配、商业化应用等具体权利义务写入合同，以推广、奖励、授权素材使用等方式换取具有自主知识产权的创新型民歌传播类作品，包括MTV、动漫、游戏、App等多种形式。《著作权法》规定：委托作品著作权，可由合同约定，属于委托人一方。综观西方音乐史，音乐赞助主要是委约（Commission）创作，即以合同的形式约定作曲家为恩主或机构创作作品，常常规定体裁、完成日期、报酬和权益。这种委托合同方式可以为民歌的现代传承所借鉴，充分照顾到委托方、广告主、艺术商人、私人机构企业家、政府机构、创作者、表演者等主体的利益。

（四）通过艺术授权机制鼓励文化与科技结合

现在很多互联网公司和科技创新公司都自觉不自觉地以传承中华传统文化为企业的社会责任，在开发文化产品、进行创新试验时，都会搜索、收集、改编传统文化素材。就民歌而言，其旋律部分经过乐器编配、整理改编，可以应用于电影、游戏等视听作品中，成为推动情节发展的“非文字”语言。在电子游戏领域，游戏独特的攻守、互动方式就成为一种跨越不同语言的“语言”，日本的动漫与游戏产业发达，他们的动漫游戏音乐给艺术家带来极大的启发，这实际上反映了数字媒体技术为文化传播和表达带来的革命性工具与手段。通过艺术授权机制，可以为传统文化包括民歌的传承提供原始的素材来源。民歌及其改编和创作，就可以进入游戏。德国艺术与媒体中心ZKM、电子艺术中心等都是运用电脑和媒体新科技进行创作的典范[12]。音乐生成算法可以分析音符中的理论、结构和情感表达[13]，人工智能技术也会为民歌元素进入流行音乐提供技术支持。

（五）通过知识产权交易制度与信息技术分配收益

建议坚持在中小学乃至高校开设民歌鉴赏和实践课程，在中小学音乐课教材中编入民歌，相应的教材、练习书等出版物可以在知识产权交易中心挂牌交易，通过二维码追踪使用状况，将知识产权价值量化，促进其可持续利用;在中小学文艺类比赛中，在参赛政策上鼓励选择民歌;与相关高校的中文系、文化产业管理专业等签订协议书，设立民间文艺实习基地。

信息时代，就应当采用互联网方法解决传统文化的现代传承问题，具体来说，知识产权交易制度在民歌的传播中可以起到如下作用：将为传播民歌而开发的数字文化产品通过一些平台发布，比如民俗公园App、旅游景区App中的配乐解说，可以通过区块链技术记录游客的点击量，根据人气值与互动参与度，由园区和景区的经营者向数字产品著作权人进行收益分配，以此促进民歌传统文化资源在科技馆、博物馆、餐厅、商业场所等公共场所中的使用。说到底，是在可营利的项目中，将传统文化通过商业项目+文化传播产品的方式综合地进行推送，这是创新商业模式、探索知识产品交易的路径。

四、完善开发民歌品牌价值的知识产权制度

民歌的高知名度能增加公众对民歌归属地的了解，甚至增加对该地区产品和服务的信任度，因此民歌具有品牌价值，相应地，知识产权制度能在民歌品牌价值开发和推广中起到重要作用。

（一）对商标抢注提出无效宣告

1.主张作品名称作为在先权利予以保护

对于抢注，民歌归属地政府可以向抢注民歌名称的注册商标专用权人，以《商标法》中“损害他人在先权利”的理由，向商标评审委员会提出无效宣告请求。另外，根据《商标法》第45条对于无效宣告请求的程序性规定，商标评审委员会在依照前款规定对无效宣告请求进行审查的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。也就是说，问题的关键还是要回到著作权权属争议的确权之诉中，只有首先明确了民歌的著作权主体，相关权利主体才能主张自己有权保护知名作品的名称，才能为民歌名称商标无效宣告审查提供依据。

2.强调商标申请和使用遵循诚实信用原则

为防止和应对民歌名称作为公共文化资源被个别企业或个人不当抢注，影响民歌文化资源的后续开发利用，相应的对策建议如下：我国2013年《商标法》修正后，在第7条1款规定了诚实信用的原则;2019年《商标法》修正后，还规定了恶意注册商标的，是商标不予注册的绝对理由。也就是说，自然人、法人和其他组织在申请注册和使用商标时，不得抢注民歌名称等要素，主观上必须是善意的，讲诚信、恪守承诺，既在法律的范围内正当行使权利，同时又要平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益[14]。

（二）完善民歌名称的商标管理

1.可将民歌名称申请商标注册

按照“集体商标”注册与管理的方式，設计民歌公用商标授权许可机制，公平合理地确定使用主体、明确在“商标性使用”中正确标注图文、统一标识的义务。商标设计师通过结构、线条、颜色的运用，将民歌归属地的山水风景或者民歌有关的主题物设计成具有可识别性的显著性的商业标识，这样的商标用于企业提供商品和服务中，可以使相关公众产生对商品来源的美好记忆，从而提高对商品或服务的认可度。

民歌与图形结合作为商标设计要素，涉及到三种形式：一是以民歌名称中的文字加上特殊设计的美术作品、图形图案的形式申请图文商标;二是以公共品牌的方式注册集体商标或地理标志，比如有些民歌的名称本身就包含地名，假设《沂蒙山小调》注册在某类商品上，该地区的相关企业是可以共用此商标的;三是以民歌中的经典歌词的文字部分申请文字商标，假如让经典歌词“妹娃要过河”申请商标注册，它可以成为注册商标专用权所保护的客体。

2.宜由协会作为商标注册主体

基于民歌名称的商标资源价值，已有一些地方通过成立协会，将民歌名称注册为商标，比如，湖北省利川市龙船调民族文化研究会已在45个大类上注册了“龙船调”图文商标，这些商标有一些将要到期，其中部分已经续展，还有一部分没有续展的，应进行逐一查证，并分析市场前景与商标战略，最终决定是否续展。在实践中，民歌名称注册商标，宜由协会牵头，申请注册商标后，可由协会制定统一的标准，免费授予协会成员使用。对于未经许可使用民歌名称商标的商标侵权行为，应积极维权，维护商标专用权。由协会申请注册商标不能按普通商标类别申请，因为公共文化资源不能被个别的组织或个人独占、不能排除其他主体的使用，可以申请集体商标或证明商标，只有将民歌所在区域的公共品牌和普通商标区分开来，才有利于民歌名称商标的管理。

3.运用在先使用权作为侵权抗辩

2013年修正的《商标法》第59条第3款在遏制商标抢注方面起着特别重要的作用，具体为商标在先使用的抗辩权。“在先使用权”首次作为一种抗辩权在《商标法》中出现，既体现了对国外先进立法经验的借鉴，也是从法律上对我国实践做法给予了认可，最重要的是对在先已使用却未注册的人提供了明确的法律保护。实践中，如果遭遇到被诉商标侵权，民歌归属地作为商标的实际使用者，可以对商业性利用中未经许可将民歌名称商标垄断注册的企业提出侵权抗辩。

（三）尝试民歌类声音商标申请

第一，声音可以单独或与其他元素组合注册商标。声音，也可以作为一种商标构成要素，单独或与其他要素相组合，作为商标申请注册。声音商标虽然是一种不可视的元素，但通过附加文字说明、曲谱，可以使用在商品和服务上，也可以产生区分来源和识别商品或服务的作用。第二，声音商标注册不得侵害音乐作品在先著作权。在录制声音文件时，先由著作权人民歌归属地公共机构按《民间文学艺术作品保护条例》对申请者进行授权。可以录制带唱词或不带唱词的声音文件，而声音的演奏还涉及到乐器的选择、演奏者的选择，在录制之前，要与演唱者、演奏者、编配者等协商，明确权利义务和收益分配方案。由于《商标法》规定：商标注册不得侵害他人在先权利，因此，不能不经允许直接将已经录制好的音乐作品中的片段截取部分，作为申请文件申请声音商标;而应当是与著作权人、邻接权人进行协商，对于注册后的使用方式和范围也要事先作出约定。第三，民俗语言编码特征，如声响、标志、纹饰、图像、色彩及实物象征等等民俗符号的指示含义[15]，可以为判断商标的显著性提供依据。

（四）评估民歌无形资产的价值

1.无形资产入股与评估的要素

聘请独立第三方无形资产评估机构对民歌的作品价值、民歌对应的文化品牌、公共品牌的价值进行评估，评估作价后，可以作为入股方式，参与投资设立文化传播公司、旅游集团等等，大多数情况下，宜设立从事文化创意产业的公司。这些公司可以将民歌有关的无形资产与资本、市场需求、供应渠道、潜在客户等对接，甚至能在此基础上发展出地方文化品牌和地方名品。评估机构评估的因素包括：对民歌的公众认知度进行调查的结果、与相关商品和服务的联系程度、对销售量增加的贡献度、以往授权许可协议的报酬及金额、民歌版权生产及版权衍生产品在知识产权交易中历次的挂牌价与交割金额，等等。

2.将评估结果应用于授权合同

注册公共品牌的协会，在与企业签订民歌品牌使用许可协议时，可以根据评估价值，为协会收取会费、管理费提供依据;如果以民歌中的典型形象、劳动场景、特色乐器等作为参照开发了相应的视觉艺术产品，还可以据此评估民歌无形资产的价值;对外再进行特许经营加盟许可时，如果是民歌归属地政府为一方主体，则应当重视政府与社会合作的方式，运用当前在公共领域常用的PPP模式，发展政府与私人伙伴关系，政府可以著作权授权私法主体使用，订立民间文化发展领域中的政府合同，详细设计合同目标、融资渠道、所有权分配、监督、风险分担、付费机制等合同条款，通过合同的订立与履行，促进民间文化的发展。

（五）商品化权保护及冠名合同

商品化权或形象权在我国立法中并未明确确认，但是在案例上已经有一些先例。《商标授权确权行政案件》的司法解释中肯定了作品名称等要素可以作为“在先权利”予以保护。如果具有知名度和商业利用价值，易导致相关公众误解的符号和要素可以视作一种商品化权益。对包含地方特色的民歌来说，众人的关注确实可以使与民歌有关的视觉形象、民歌名称等无形资产成为提升商业价值、获得经济回报的方式。

保护形象权或商品化权的法律并不局限于《著作权法》，毕竟《著作权法》作为知识产权法，是对于已经法定化、类型化的权利类型的法定保护，更便捷的法律保护方式是《反不正当竞争法》及《民法总则》，通过这种方式保护传承者、管理者所付出的创造性的劳动，即使没有形成法定知识产权客体，也可以作为无形资产的客体，受无形财产权的保护，使传统文化的管理者和传承者从文化资源的使用中分配利益，此种收益也能更好地用于传统文化的维护和保护。民族民间文学艺术的权利人可以依据商品化权来向那些通过无偿使用民族民间文学艺术来为自己牟取利润的不法商家要求赔偿。人的全面发展要求提出了资源利用的多面向的价值追求，资源的利用方式是多样的，比如民歌可以进入电视、电影、商业广告等艺术作品中，这种价值的保护途径适合纳入新型知识产权即商品化权的保护框架之中。当然，在此过程中，需要防止对传统文化的误用，不得歪曲、篡改，损害作品声誉和民族情感[16]。

在艺术节、赛事、商业推广等活动中，民歌都是创意创新的来源，广告赞助商可以通过冠名合同，保障合同约定的广告宣传时间、地点、方式等计划的落实，通过冠名合同的方式，为民歌等传统文化发展筹集资金，这是保护文化无形资产中一种较多用到的方式，这其中涉及到知识产权问题。在法律适用方面，这种冠名合同的前提是尊重民歌相关要素的商品化权，与权利主体谈判协商利用方式，拟定合同内容。

五、结语

我国富有悠久的历史文化传统、秀美的山川河流，优美动听的民歌是一道靓丽的风景，它是各地人民智慧的结晶，为建设美丽中国增光添彩。民歌作为传统文化资源中的一种类别，它的旋律、歌词、演唱方式、乐器伴奏、民俗背景等方面都有着丰富生动的内涵;相比其他静态的艺术形式，它不仅是被欣赏的对象，而且能够通过声音引发共鸣、直抵人心，产生心弦共振的奇妙感受。它的传承方式可以是通过每个人自己的歌唱来体验，传达效果能达到“余音绕梁”、印象深刻的程度;现代数字技术、媒体艺术等手段为民歌的传承又提供了无限的可能：民歌资源数据库可以为创作者提供随时取用的素材，电子编曲软件能将不同风格的民歌进行“混搭”式创新，机械技艺能让古代乐器“复活”，重新演奏出“神曲”，民歌改编作品及包含传统元素的创新作品开始进入游戏、动漫、电影、广告推广等领域，成为将传统文化与现代表现形式相结合的文化产品，为民歌传承提供了可持续性的市场。

不容忽视的是，在民歌产生、发展、传承、传播及利用的过程中，不断产生智力劳动成果，这些环节中的创新创意主体有权主张其知识产权、分配合理报酬，为可持续性的现代传承提供持久的制度性动力，民歌的归属地、记录整理者、改编者、创新创作者、表演者等主体都享有其特定的权利。知识产权的客体是人类智慧文化的结晶和成果，是主体的人对创造出来的无形资产享有的专有权利。民歌传承有利于形成地方品牌形象，以其特有的艺术美、生态美、人文美呼应社会主义核心价值观的建设，在此过程中，民歌传承的知识产权的法律保护，对知识产权管理法治化的秩序形成、知识产权法律文化的形成也将发挥重要作用。

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[15]  乌丙安.走进民俗的象征世界——民俗符号论[J].江苏社会科学，2000（3）：39-53.

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[责任编辑：王妍]

收稿日期：2020-01-03

基金项目：湖北省社会科学基金项目“长江流域民歌传承中的知识产权问题研究”（2017184）;湖北省教育厅人文社科研究项目“城市文化品牌发展中的知识产权问题研究”（18G113）;文华学院湖北省非物质文化遗产研究中心研究项目“利川市非遗知识产权保护工作体系研究”（FY201707）

作者简介：张宇庆（1980-），女，湖北仙桃人，文华学院法学系副教授，博士，主要从事知识产权法、民法研究。