我国的违宪审查制度

禾银芳

摘  要：一直以来，我国学界对违宪审查的问题进都在行研究讨论。违宪审查制度是最重要的宪法保障制度。宪法是最有最高法律效力的法，但在现实生活中，由于法律、行政法规等下位法律规范可能会违反宪法的规定，使宪法的权威受到威胁，所以有必要采取措施来维护宪法的最高权威性。本文从违宪和违宪审查的定义入手，通过介绍国外的违宪审查制度，分析我国违宪审查制度的现状以及存在的问题，并提出相应的建议来完善我国的违宪审查制度。

关键词：违宪审查;违宪审查模式;完善。

一、违宪审查的概述

（一）违宪审查的概念

违宪，字面上的意思就是违反宪法，这里既包括违反宪法的规定，也包括违法宪法的基本精神和基本原则。违宪和一般的违法是不一样的。主要区别在于：违法是违反了一般的法律规范，而违宪则是违反了宪法规范;任何主体都可以违法，但违宪的主体一般主要指的是公权力机关;违法行为一般通过司法机关审查即可，而违宪行为则不一定，有可能是司法机关、也有可能是专门的违宪审查机关;理论上来说违宪的的强制性后果更强，但现实中宪法没有像民法、刑法一样直接规定了强制性规范，所以在实施中强制性就显得更弱。那么违宪包括哪些类型呢？一般来说，违宪的主要类型有：第一，立法违宪，这是最主要的类型，指的是法律、法规等规范性文件违反了宪法规范。第二，具体行为违宪，也就是我们在现实生活中某种特定行为违反了宪法的规定或者公权力机关在执行法律时违反了宪法。违宪审查是指享有违宪审查权的国家机关通过法定的程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。①这个定义中我们重点强调了审查主体是享有违宪审查权的国家机关，审查的程序和方式必须都是法定的，审查的对象是违宪行为。

（二）违宪审查的主要类型

目前世界各国违宪审查的类型主要有两种，即事先审查和事后审查。事先审查又称预防性审查，指在制定法律、行政法规等规范性文件的过程中由专门的机关对这些规范性文件是否违反宪法进行审查。如果违反了宪法立即进行修正，避免法律制定出来后产生不好的影响。法国、奥地利、意大利等国家都采用事先审查。事后审查是指对已经通过的法律、行政法规在执行或适用过程中的合宪性进行审查。目前大多数的国家都是采用的事后审查。

（三）违宪审查的主要模式

随着法制的不断健全，违宪审查的模式也逐渐形成了一些较固定的模式，目前主要包括以下四类模式。

1.立法机关审查模式，即权利机关审查模式，是由宪法或宪法惯例所规定的由议会或人民代表机关进行违宪审查的模式，该模式主要以英国、社会主义国家为代表。该模式下，违宪审查机关具有最高的权威性，制定出来的法律能够有效的被贯彻和执行。

2.司法机关审查模式，即普通法院审查模式，是指由普通法院在案件审理中，对案件所适用的规范性文件进行审查，判断是否违宪的模式，主要代表国家有美国和日本。该模式下，法院经常对宪法的实施进行有效的监督，在具体案件的审理中，对适用的规范性文件的合宪性进行审查，有效地保障了宪法的权威。

3.专门机关审查模式，目前比较典型的是法国的宪法委员会和德国的宪法法院。该模式下，设立了专门的机关对规范性文件的合宪性进行审查。

4.复合审查模式，该模式下审查主体具有双重性或多重性，审查主体之间相互分工、密切合作。比如法国采用宪法委员会和行政法院并行的审查模式。

（四）违宪审查与宪法监督和司法审查的区别

违宪审查和宪法监督都是为了保障宪法的有效实施。宪法监督有广义和狭义之分，广义上的宪法监督指的是所有的机关、群体、公民个人都可以对宪法活动进行全面的监督。违宪审查只是宪法监督中的一种。宪法监督的对象为立法行为、行政行为、司法行为、公民法人等的行为;宪法监督的主体包括所有的政党、组织、全体公民，而违宪审查的对象更窄，且只能由享有违宪审查权的国家机关来行使。

有的学者将违宪审查和司法审查等同，认为两者是一致的，但事实上，违宪审查的模式有很多种，司法审查只是违宪审查模式中的一种。违宪审查还包括对立法行为的审查和对司法行为的审查。司法审查是指普通法院在审理具体案件中，对适用的法律、行政法规等规范性文件进行合宪性审查的问题。两者相互交叉，但不能等同。

二、國外的违宪审查制度

（一）美国的违宪审查制度

随着资本主义的不断发展，美国为了确保宪法中的三权分立、权力制衡的原则的实施，充分保证宪法的权威，在其发展过程中逐渐确立起完善的违宪审查制度。美国1803年发生的“马伯里诉麦迪逊案”②作为美国历史上第一个具有典范性意义的违宪审查案件，最终以判例的形式确定了美国的联邦最高法院的司法审查权。该案最终马伯里败诉了，但联邦最高法院的判决书中提到了：“违宪的法律自当无效;法院必然有权对法律是否违宪进行审查。”也就是确立了司法机关有权对法律是否违宪进行审查。美国的违宪审查制度从其内容上看，违宪审查的范围主要包括联邦国会的立法、联邦行政部门发布的命令、联邦各州的宪法和法律。美国违宪审查一般是在法案通过之后进行的事后审查，即主要审查的是已经生效的立法。随着美国宪法的不断发展，美国的违宪审查制度越来越完善，对其他国家建立违宪审查制度产生了重要的影响。

（二）日本的违宪审查制度

日本1889年颁布《明治宪法》，实质上是君主立宪制。虽然确立了不得违宪的立法思想，但是并没有建立司法审查制度。二战后，日本也采用了美国式的违宪审查制度，即司法审查制。日本1946年宪法中规定，最高法院是违宪审查的主体，也是终审法院。后面最高法院又以判例的形式明确了下级法院也具有违宪审查权。日本宪法中也遵循三权分立与制衡的观念。1947年日本制定了《日本法院组织法》将法院分为最高法院和低等法院。根据最高法院的判例确认的日本所有法院都可以在审理案件的过程中，对规范性文件是否违宪进行审查。随着日本宪法的不断完善，日本最高法院在审理上述案件的过程中也进行了多次违宪审查。

（三）德国的违宪审查制度

德国的违宪审查制度经过不断的尝试，并总结经验后才最终弄确立。1951年的《联邦德国基本法》确立了违宪审查的制度，规定违宪审查的主体是联邦宪法法院，统一对立法行为、行政行为和其他国家机关的行为是否违宪进行审查。联邦宪法法院是在普通法院之外专门设立的机关，它不需要依附某一个具体的案件，可以直接对某个法律文本进行审查，也可以通過接受公民的诉愿进行违宪审查。即某个公民认为自己宪法上规定的权利受到侵害，在穷尽其他法律救济之后，向宪法法院提起诉讼来维护自己的权利。德国宪法法院组成人员由众议院和参议院分别举荐一半法律研究人员，最后由总统来任命。宪法法院采取事前审查模式，同时还采取了事后的具体审查模式，即对议会制定的法律进行事前审查看是否违反宪法的规定和在普通法院的个案审理中当事人对普通法院审理时所依据的法律是否合宪提出疑问，宪法法院对此进行审查并作出处理的模式。

（四）法国的违宪审查制度

法国的违宪审查制度发展也经历了多个阶段，从法国大革命时代一直到第五共和国时代。1958年第五共和国宪法制定之后，确立了由专门设立的宪法委员会行使违宪审查权，并随着后来的宪法监督制度的不断完善，得到了巩固和发展。宪法委员会是违宪审查制度的核心，对法国政治生活起着重要的作用，它的审查方式主要采用事先审查模式。法国的违宪审查制度受到了三权分立学说、人民主权思想和规范法学理论的深刻影响。法国大革命后设立了行政法院，并赋予了行政法院对行政法规等规范性文件的合宪性审查，所以法国的违宪审查制度采用的是复合审查的模式，即由宪法委员会和行政法院并行的审查模式。

（五）国外的违宪审查制度对我国的启示

各国的违宪审查制度都有其各自的特点，都是在各国的宪政建设中不断的发展并完善起来的。在美国要建立违宪审查制度必须存在刚性宪法，而美国宪法就是典型的刚性宪法。法官在审理具体案件适用法律的过程中，要遵循特别法优于一般法。美国式的司法审查模式是司法独立和民族政治化的结果，是先实现了司法独立才逐渐实现了政治民主，这跟其他国家违宪审查不同，但也给了我国深刻的启示。日本的违宪审查制度中强调了程序公开、公正，这种程序正当，非常值得我国去借鉴，这充分保障了审查结果的公正性。法国式的违宪审查制度由专门机关负责是其独特之处，它的设置证明了违宪审查没有破坏民主，我国可以借鉴法国的做法，在完善我国违宪审查制度的时候，深化对民主和法治的认识，充分的将我国的人民代表大会制度和违宪审查有效的结合起来。

三、我国违宪审查制度的现状及存在的问题

（一）我国违宪审查制度的现状

我国的违宪审查制度也就是我们说的宪法实施监督制度。1954年宪法中规定了全国人大及其常委会的宪法实施监督制度。全国人大有权监督宪法的实施，而全国人大常委会有权解释宪法，并可以撤销同宪法相抵触的行政决议和命令。1975年宪法中对该问题没有做出规定。在1978年的宪法和1982年的宪法中又恢复了1954年宪法确立的这一制度。规定全国人大及其常委会有权监督宪法的实施、解释法律、撤销同宪法相抵触的法律的规范性文件。

从现行宪法的规定中可以看出，我国的违宪审查制度就具有以下几个方面的内容：

1.我国的违宪审查存在两种功能，即法的统治和人权保障，分别是《宪法》第5条和第33条的规定。第5条中规定建设社会主义法治国家，国家维护社会主义法制的统一和尊严;第33条规定了国家尊重和保障人权。

2.我国违宪审查制度由两个审查主体，即全国人大和全国人大常委会。这在《宪法》第62条、第67条中有所规定。③除此之外《宪法》还规定了全国人大各专门委员会、法制工作委员会等为辅助机构，协助全国人大及其常委会进行违宪审查工作。

3.我国的违宪审查方式比较复杂，但主要有两种，即主动审查和被动审查。主动审查体现在我国某一种法案出台都要由全国人大常委会交给各专门委员会进行审查，看是否违反宪法等上位法。主动审查包括事前主动审查和事后主动审查，比如我国法律制度中的批准和备案制度。《立法法》第99条的规定属于被动审查④，由国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会向全国人大常委会提出书面的违宪审查请求。从前面的论述中可以看出我国已初步建立起由国家权利机关和司法机关相结合的违宪审查模式以及事先审查和事后审查相统一的违宪审查方式。长期以来我国的宪法监督工作基本没有启动，导致出现了我国违宪行为不同程度的存在，比如2003年的“孙志刚案件”中《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪呢？所以，有必要通过借鉴国外的一些经验来对我国现行的违宪审查制度进一步完善。

4.审查对象包括全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及经济特区法规，还包括最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。

（二）我国违宪审查制度存在的不足

1.违宪审查主体模糊不清

目前我国宪法中明确规定了全国人大及其常委会是违宪审查的机构，全国人大各专门委员会法制办公室是协助违宪审查的机构，除此之外并没有规定其他机关可以解释宪法并监督其实施，但根据《宪法》第62条和67条的规定，全国人大及其常委会有很多职权，违宪审查只是其中的一个职权，这不能有效的发挥违宪审查制度的作用。全国人大可以改变或撤销人大常委会制定的不适当的决定;国务院、地方各级权力机关可以改变或撤销对下一级国家机关制定的规范性文件。也就是说任何国家权力机关和人民政府在改变和撤销下一级的规范性文件时都有部分的违宪审查权。由此可以看出，我国目前违宪审查主体设置范围太广泛，不符合法理的要求而导致出现违宪审查主体模糊不清的情况。

2.违宪审查程序存在问题

我国宪法中只规定了由全国人大及其常委会是违宪审查的两个主体，对违宪审查的程序并没有作出规定。谁可以提出违宪审查、审查那些内容、怎么审查都没有规定。《立法法》中虽然对提起违宪审查的主体作出了补充的规定，但从违宪审查的具体运行来看，我国的违宪审查程序还需要进一步的完善。

3.宪法缺少可适用性

宪法适用是指宪法可以适用于个案之中作出判断。宪法适用可以包括公民为了捍卫自己的权利而根据宪法维护自己的权利，还包括政府部门根据宪法规定设立某个机构等等。但长期以来，我国宪法不具有可适用性，而只是局限在为立法提供依据方面。2001年的“齐玉玲案”和2003年“孙志刚案”，法院在审理具体案件时不能直接引用宪法条文或直接依据宪法的某一规定作出裁判。2001年的齐玉玲案”被称为中国宪法司法化的第一案，最高人民法院作出的批复中引用了宪法，直接适用宪法作为依据来裁判，但是在2008年底，最高人民法院又将之前的批复废止。所以我国法院在审理具体案件时不能直接适用宪法规范。

4.违宪审查的范围不全面

根据我国《宪法》和《立法法》的规定，我国目前对违宪审查的范围规定较窄，只是规定对立法行为进行审查，而对其他的违宪行为并没有规定。违宪审查的范围应该包括立法行为、司法行为和行政行为等多个方面。随着经济的不断发展，私法主体违宪的事件已经常出现，但现行法律中对其并没有规定。此外，我国违宪审查的对象包括了全国人大常委会制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及经济特区法规，但是没有包括全国人大本身制定的法律、部门规章和地方政府规章。所以我国违宪审查的范围不完整，需进一步进行完善。

四、完善我国违宪审查制度的建议

（一）明确违宪审查的主体

根据前面的阐述，我国的违宪审查制度存在主体模糊不清的现象，在完善我国的违宪审查制度时，有必要借鉴国外的做法，特别是法国的经验。在我国现有的制度下，违宪审查的主体除了全国人大及其常委会，全國人大各专门委员会、法制办公室协助审查之外，我们也可以尝试设立专门的违宪审查机构，对规范性文件的合宪性进行审查。特别是对全国人大本身制定法律的合宪性进行审查。这会有效的保障违宪审查制度，使其更具有可操作性，真正树立宪法至上的权威性。

（二）完善违宪审查的程序

通过对国外一些国家违宪审查制度的分析可以看出，许多国家为了保证违宪审查制度能够公正、准确、及时的进行，要通过立法来对违宪审查的程序进行专门的规定。对谁有权提出违宪审查以及违宪审查的内容是什么、如何操作、时效问题以及法院受理宪法诉讼案件中的范围等等问题都要做出明确的规定。行使违宪审查职权时，要切实根据不同的审查范围来确定不同的程序和方式，以确保程序的正当确实维护宪法的权威，特别是当公民个人基本权利受到违宪行为侵犯时，如何启动违宪审查的程序，法律应作出规定

（三）宪法“司法化”

从世界各国的违宪审查制度规定来看，宪法作为法律的一种，那么它就必须被适用。要把宪法作为法律来适用，根据国外一些国家的做法就必须设立专门的违宪审查机构对受争议的案件进行合宪性判断，最后做出有效的判决，确实追究违宪责任。我国可以借鉴法国的宪法委员会和德国宪法法院的做法成立专门的违宪审查机构。事实上，宪法也应该和其他普通法律一样，具有法的适用性。它的可适用性要求违宪行为尽可能的要和违法行为一样应该受到相应的惩罚，即要求宪法规范和其他法律规范一样具有直接的法律效力。这对于维护宪法的权威性、制止违宪问题的产生以及保障公民的权利都具有重大的意义。

（四）完善违宪审查的范围

目前，我国的违宪审查制度把全国人大本身制定的法律和部门规章、地方政府规章排除在审查范围之外。我国的法律体系中绝大多数是由这些排除在外的法律和规章来组成，也就是说实践中这些法律文件违宪的可能性也是大量存在的。所以有必要在完善我国的违宪审查制度的时候将这些法律文件也包含在审查的范围之内。现行的制度下，我国的违宪审查只是立法行为进行审查，对公权力的具体行政行为没有全部包含进去，仅仅是设置了对一些重要的国家领导人进行罢免。私人主体违宪的情形也屡见不鲜，所有非常有必要借鉴国外的做法，将我国的违宪审查的范围扩展到立法行为、行政行为、司法行为和公民、法人、组织的违宪行为。

我国的违宪审查制度有其独特的地方。无论是美国式的违宪审查模式、法国的宪法委员会和行政法院并存模式还是德国的宪法法院模式，我们可以参照他们的做法，但最终还是要从我国违宪审查制度的可行性和我国的国情来充分考虑。所以我国的违宪审查模式应该是在现有的基础上不断的健全和完善全国人大及其常委会的违宪审查制度，并结合国外的做法对行政庭审查违宪案件作出具体的规定，切实构建具有中国特色的违宪审查制度。

参考文献

[1]  周叶中主编：《宪法》（第四版）.高等教育出版社.2016年版

[2]  洪碧华.《构建违宪审查制度的立法建议》.《法制与社会》.2013年

[3]  徐华娟.美国违宪审查制度的历史由来[N].学习时报，2013年

[4]  张春泽.违宪审查制度的比较与走向[D].中共中央党校，2016年

注释：

①  周叶中主编：《宪法》（第四版），高等教育出版社，2016年版。

②  1801年3月2日，美国总统亚当斯卸任之前任命了哥伦比亚特区的治安法官马伯里。但是任命状还没来得及送出，亚当斯就卸任了，杰弗逊继任后，国务卿麦迪逊把这任命状扔掉。后来，马伯里和跟他情况一样的3个人就根据《司法法》的规定诉至联邦最高法院，请求法院对麦迪逊发出交付任命状。

③  第62条规定：全国人大有权修改宪法、监督宪法的实施;全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。第67条规定：全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法的实施;有权监督国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作;有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议;

④  《立法法》第99条规定：全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。