从密尔式自由看中国社会治理

侯嘉琛 平乐祥

摘要：密尔在《论自由》一书中将自由分为言论自由与个性自由两个核心概念，明确划分了社会与个体权 利的界限。尽管密尔式自由忽视国家在社会治理中的积极作用、夸大消极作用，以及干预准则存在模糊性的不 足，但是对我国当前的社会治理存在一定借鉴价值。针对密尔式的自由理论和我国的社会治理的不足，我国应 规范公权力的实施，完善立法，健全诉讼法律制度，从而保障社会主义的民主自由。

关键词：密尔;《论自由》;言论自由;个性自由;制度借鉴

中图分类号：D091          文献标识码：A          文章编号：CN61-1487-（2020）09-0036-04

一、《论自由》的社会背景

被誉为自由主义的经典之作《论自由》著于 1859 年，作者是 19 世纪深具影响的英国思想家约翰·密尔。当时 的英国社会正处于一个特殊的历史时期即自由资本主 义正在向垄断资本主义转变，随着第一次工业革命的深 入发展，资本主义在国内逐渐加强对工人阶级的剥削，以 求完成更多的利益进而完成资本的积累，从而造成两大 阶级的矛盾逐渐加剧。与此同时，工业革命的发展也使 得工人阶级队伍逐渐壮大，马克思主义思想的传播使得 工人阶级开始萌生通过革命手段维护自身合法权益的想 法。回到 19 世纪的历史现实，当时法律实证主义占了上 风，它的前提是：唯一可认知的现实是从感官认识到的现 实，拒绝所有现行体制外的合法性假设。因此，对于一些 可能合理但尚未得到官方认可的想法处于一种打压的态 度，对思想统治的严苛使得很多人心生不满。

同时，身处变革中心的英国社会也发生了翻天覆地 的变化。刚刚经历了工业革命，英国的经济获得了突飞 猛进的发展，也直接影响了英国社会结构的变革，最直接 的影响就是改变了英国社会不同阶级的利益分配，人们 从专制集权的笼罩下解放出来，资产阶级获得了选举权， 打破了之前政治选举中席位的比例，这样的时代代表着 民主的时代，更多的人要求得到选举权，普选权已成为大 势所趋。社会对于自由需求程度的提高也为密尔写作《论 自由》提供了良好的契机和社会背景。

二、密尔对自由的解读

密尔在《论自由》一书中，将自由分为言论自由与 个性自由两个核心概念，明确划分了社会与个体权利的 界限。

（一）言论自由

在《论自由》一书中，密尔着重于阐述个体自由，该类自由并不是一般意义上我们所了解的天赋人权的自 由，其更多的是在划分社会与个体权利界限上的自由，即 “群己权界”。

1. 言论自由的性质 “言论是思想活动的外向性形式”，思想通过人们的言论表现出来，言论自由是思想自由表现于外的途径，因 此，对于言论自由的保护很大程度上甚至包含着对思想 自由的维护。

密尔所保护的言论自由是一种可以自由表述对某种 政策或规范的意见的自由，而表述的前提即为对该类政 策或规范拥有自己的思考从而产生意见，因此，思想的自 由与言论的自由具有同一性。但同时言论自由作为思想 自由对外阐述的一种方式，与行为也具有某些相似性，可 能会对外界产生一定的影响，诸如法律中所规定的侮辱 罪、诽谤罪等即是言论在某些情景下作为行为看待的例 子。但并非所有的言论都会对外界产生影响，故言论与 行为又存在一定的差异，而密尔也对言论与行为的差别 进行了简单的列举从而厘清了二者的差别：假使有人议 论黑心粮商使得穷人食不果腹，亦或是刊登在报纸上，这 种行为是值得允许和接受的，而此时所保护的也仅仅是 言论的自由。但更近一步，若在粮商门口冲着聚集的人 群喊口号拉标语，此时就超越了简单的言论而上升到一 种行为，此时予以一定的惩戒就是必要的。由此可见，言 论的性质并非仅仅是言论本身，其背后承载着一定的思 想自由，而在不同的情景之下，其可能会上升为一种煽动 性行为。笔者此处并不是说惩戒该行为是因为意见本身 具有一定的非道德性，而是其方式在一定程度上对他人 造成了损害，这也与密尔所探讨的权利界限——不得损 害他人有了异曲同工之妙。

2. 言论自由的地位

在西方法律思想史中，法律设立之初率先保护的基 本都是个人的财产权、生命权等，而随着财产权逐渐得到 较为完善的捍卫后，逐步开始浮现的是人們对于思想自 由、言论自由等个体自由权利得到捍卫的需求，而敏锐的 密尔自然也感知到这种社会需求。在密尔看来，言论自 由处于所有自由中的首要位置，言论自由对个人自由、个 性的促进和这种自由与个性最终导向社会总体福祉的增 加，丧失言论自由将导致个体享有的其余自由权利遭到 限制甚至篡夺，也将失去权利自我救济的可能，整个权利 自由体系将面临解体的危险。因此从某种程度上来说， 言论自由属于基本自由范畴中处于基础性地位的自由。

3. 言论自由的限制 尽管言论自由其本身具有很大的优越性，但在践行过程中毫无疑问也应对其设定一定的限制。言论自由在 涉他限度上遵循“伤害原则”，即在行使自身言论自由权 利的同时，不得伤害他人，一旦言论自由损害了他人的利 益，道德或法律就有权对之进行惩戒。当然，滥用自由与 过度限制都是不可取的，理想状态下的言论自由应当是 在开明的社会氛围下，有经过实践检验的不断完善的法 律加以必要限制的自由。

（二）个性自由

讨论个性自由的前提是明晰个性的概念范畴，在《论 自由》中，密尔通篇都在论述个人与社会的界限问题，其 中个人自由也毫无疑问是论述的重点，个人自由是人作 为社会一分子所享有的基本权利，而个人自由中的个性 自由则是人保持个人鲜明特色，不沦为社会无意识的附 庸者的最重要的保障，这不仅对于形成完整合格的个人 具有重要意义，同时个性自由也可以增进社会的福祉论及个性自由，不得不说的就是个性自由的表现，而 密尔将个性自由大抵分为以下几个部分：首先可以自己 选择生活方式，其次应当保持一定的欲望与冲动，最后拥 有首创性。

密尔认为人拥有个性自由的首要形式即是可以选择 自己所认为的合适的生活方式，人类作为社会中不同的 个体，每一个体都应具有自身的独特属性，具有多样性， 因此在选择自己生活方式的时候也应当由个人自身决 定，而不是由社会做统一的规范化处理。假如社会战胜 了人的个性，那么对人性的威胁以及社会的危害不是别 的什么原因，就是个性的不足。矛盾尚且具有特殊性，同 种生活方式在不同人的生活中可能产生不同的结果，在 不同的社会阶段中也会产生差异，因此应当给个人足够 的自由去实践、尝试，最终根据自身能力、喜好等选择自 己所适合的生活方式。这对于社会中的每一个个体而言 是必须的，因为只有如此，个体才能在自己舒适的环境下发展生存从而达到个体的最佳;同时对于社会也是必须 的，只有每一个个体实现了个人价值的最大化，才能实现 整个社会进步的最大化，而这恰恰也符合功利主义学派 的思想。

三、对于密尔式自由的反思

（一）国家作用的忽视与夸大

在密尔的《论自由》中，对于国家亦或是社会对个 体自由所起到的限制作用是整本书抨击社会、主张个体自 由的重要基础，但笔者认为该书过于夸大社会的消极作 用，同时忽视了社会进步对个体进步所起到的积极作用。

1. 对积极作用的忽视 在论述个性自由的重要性时，密尔提及了东方国家在限制发展多样性时所产生的消极作用，因此主张应当 给予个人一定的空间发展，从而抵制国家在“盲目”统 一化统治下带来的消极影响。

个人自由本质的实现具有自然和感性的主观任意 性、偶然性和特殊性，其理性的普遍性本质还没有完全实 现出来，并成为被知道的客观普遍性东西。而国家作为 人类在认识和改造世界过程中所建立的具有普遍理性秩 序的客观实体，此时其所做的就是从个体自由中提取一 些具有普遍性的东西，通过一系列的法律等手段进行推 广或者强制加以施行，从而被更多的人知道，进而在宏观 层面达到对个人自由理性等精神保护的效果。

以税收为例，密尔称赞并向往托克维尔所描述的美 国民主，但仔细分析美国的民主我们会发现：“美国的自 由主义，像它在世界其他地方的反对者一样，建立在合理 的前提之上，即创造和维持私有财产制度的公共投资有 丰富的回报，最大的原因在于，切实地执行财产权有助于 增加社会财富，并因此扩大税基，使得政府可以用此保护 其他权利，财产所有者完全不是自立的，他们依赖于有公 职人员协调的社会合作。”可以这样认为，人们所向往并 拥有的对自己合法财产的所有权等自由支配的权利都是 依靠政府付出一定的资金认可保护后得以实现的。如登 记对抗主义中的登记，1997 年，美国纳税人就花费 2.03 亿美元用于一般财产管理和登记事务，而为了私有财产 所有人利益的政府开支也是有据可查的，1996 年，试图 提高美国农民私有财产权价值的农业补助花了美国纳税 人差不多 100 亿美元。

税收所起到的作用不仅仅体现在经济秩序的良好 上，同时也表现在对整个社会良好的自由氛围的维护之 中。由此我们可以看出，私人自由的一大特征就是其背 后所蕴含的公共成本即政府的经济支柱——税收，税收 的征收不仅仅是密尔所单纯摘取的一方面因素，其所起 到的作用远大于他寥寥无几地对积极方面的陈述。

2. 对消极作用的夸大 同样是在个性自由一章的论述中，密尔提到对于东方某些国家缺乏多样性的统治，诸如女人裹脚的例子，他 认为这很大程度上造成了国家的落后，即使在短时间内 有过兴盛。大一统的思想自古便植根于中华民族的底蕴 之中，不可否认的是，砍掉多样性文化的发展在历史上的 很多时期造成了社会整体的落后，诸如焚书坑儒、文字狱 等，但对于大一统思想下的中国，其对专制统治下社会的 描述也存在消极方面的夸张从而掩饰了社会的全貌。

论及大一统的中国，很大程度上是国家优位理念阻 碍着社会的发展，而这也正是密尔所批判的忽视个人、限 制个人，但从法律角度进行论述，即使是在国家优位理念 的统治下，国家实际上没有也无能力垄断所有的法律资 源。诸如《法经》《竹刑》等法律并非国家的非制定法， 用今天的解释而言可以说是习惯法。因此，国家优位理 念的主导、专制的统治固然会阻碍社会的发展，但即使在 这样单一化的社会背景之下也存在着某些进步的方面， 而密尔处于对个性自由的推崇在一定程度上也抹掉了类 似积极方面的考量。

（二）干预准则的模糊性

密尔在论述言論自由时，将言论自由的限度归结为 “伤害原则”，即行使自身言论自由时不得伤害他人，但该 原则过于模糊，在具体实践中也较难施行。

首先，密尔对于涉己涉他的界限划分过于机械，我们 很难划分哪些领域是事关个人的，个人的隔绝也基本难 以实现，事关重大问题时，我们所做的决定基本都与他人 有所关联，因此对伤害原则施行的前提难以达致;其次， 密尔将对伤害原则的标准认定交到了理性人手中，此时 密尔设定的前提过于理想化，即人们关心社会的福祉，都 在自己应当的位置上各司其职，但事实上，这种假定基本 是不可能实现的。再次，密尔试图让伤害原则解决所有 的自由问题，他认为道德上的一些喜好并不在伤害范围 内，即单纯的用言论攻击并不在社会干预的范围内，相反 只有当言论进化为“行为”产生客观社会的实际影响时， 社会干预方可介入，但很多时候言论上的侮辱对个人精 神世界的摧毁远比物质世界的缺失打击更大，同时也是 这种稍显滞后的处理时间使得社会无法及时或者预先对 一些言论背后所潜藏的危机进行干预，使得事态从萌芽 期过渡到猛烈，在一定程度上也浪费了社会资源，对社会 发展造成的影响也更大。最后，相较于一枝独秀的“伤 害原则”，对自由的限制应当设定更多的规则加以施行， 将过于笼统的原则作为兜底性条款加以运用。

四、密尔式自由对于当代中国的启示

党的十九届四中全会对坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化作出了重 大战略部署。近年来我国社会治理能力明显提升，但仍 存在些许不足有待改进，笔者认为可从以下两方面借鉴 密尔式的自由理念。

一是规范公权力的实施。党的十八大以来，我国全 面推进依法治国，公权力行使程序逐步完善，但也存在一 些问题，“既然国家可能从多个方面侵犯个人自由，从而 在一定程度上成为个人自由面临的最大的威胁，那么限 制国家权力就成为捍卫个人自由的基本前提。”对公权 力的限制首先是规范公权力的使用，即法无授权不可为， 在该用的时候恰当使用，在无关领域不擅自使用，在敏感 领域谨慎使用，不越位不缺位，不可不作为更不可乱作 为。而在无关领域的不擅自使用即是对不该干预的免干 预，此时为了避免权力的双重缺位，需要注重对社会组织 的培育问题。培育不同于管制、遏止、干预、干扰，也不同 于放任自流、任其无序发展，而是通过引领、孕育，使其朝 有利于社会和人民幸福的方向发展。在当前简政放权的 大背景下，把政府不该管、管不好的事情移交给社会，在 精简政府职能的同时为社会组织提供发展空间，提供相 关的制度支持，为社会组织的健康发展保驾护航，使之发 挥提供公共产品和服务、助力经济社会发展的应有作用。

在对国家权力进行依法规范的同时，还需要加强监 督。目前学术界对于对公权力监督的党内监督、政府监 督、民主监督等的讨论已较为深入，此处谈谈作为舆论监 督重要内容的网络监督的完善。我国幅员辽阔，行政机 构较多，互联网的普及应用为公众表达意见提供了技术 支持和平台，越来越多的公众倾向于通过互联网进行舆 论监督，建议开发专门的应用程序或在政府网页设立投 诉窗口，由专人定期回复，确保监督渠道畅通。

二是加强法律保障。按规则生活是人类社会道德的 起码要求，法治的核心意义是平等的人们按照良好的规 则生活，即人人生活在以自由为归指的规则下面，没有任 何人可以例外。自由、权利的救济与保障理念也是司法 制度运行所体现出的限权性与开放性的根本出发点。

谨慎的立法。立法者应当尽最大可能谨慎地立法。 在立法程序上，应该注重立法的公开性，充分征询民众意 见，拓宽渠道发动公众参与到立法建言献策的过程之中。 当起草对社会公众利益影响深远的法律文件时，应及时 对社会进行公开，充分利用网站、微博、微信等平台进行 多渠道意见的征询工作。此外也应当兼顾一些年纪较大 的人群对新兴科技运用不熟练的实际，保留书信等较为 传统的方式。在立法内容上，应当做到法律条文的明确 性与可预见性，以保障公民基本权利、维护社会秩序为出 发点，根据时代发展的需要进行法律修订。如我国 1979年颁布的《刑法》法条中，有流氓罪的规定，但是该罪名 的规定较为含糊，不具有可预见性，导致司法实践遇到问 题。在 1997 年《刑法》修正案中对其进行分解，形成了 猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪等具体罪名， 完善了有关刑罚体系。在立法程序及立法内容之外，在 涉及法律文件的修改时，可不局限于通过人大及其常委 会修改、解释法律，还可以探索通过法律中的原则性、兜 底性条款为司法人员灵活适用法律判案留下空间，以应 对社会的发展变化，使得诸如《民法》中的公序良俗原则、《反不正当竞争法》中的商业道德条款等成为审判的依 据。继续发挥现存其他法律方式的作用，诸如我国业已 存在的最高人民法院的指导案例，虽然我国并非传统意 义上的判例法国家，但最高法每年的指导案例根据时下 热点通过裁判的方式展现最新的司法观点，从而在某种 程度上实现法律稳定与时代发展的有机融合。

诉讼架构的建设。隨着社会的不断发展，法治也在 不断的进步，其中正在兴起并不断完善发展的重要一环 就是以《宪法》为基础的监察体系的建立完善并逐渐推 广实施，但直接通过《宪法》的相关法律进行宪法诉讼 还存在一定困难，这并不意味着《宪法》所规制的权利 即为可忽略的，相反，正是该类权利的基础性特征更加要 求我们在未来的发展过程中必须重视对于宪法诉讼的发 展完善。这其中难免会有一个过渡时期，需要运用诸如 行政诉讼等手段来解决公权力对于一些基本权利的侵 犯。因此应当在行政诉讼的发展过程中贯穿宪法诉讼 的民主、人权精神，以宪法诉讼之“精”渗入行政诉讼之 “骨”，并期待以此改良为过渡最终实现中国公权力合法 性与合宪性的全面审查，为中国宪法诉讼之建立奠定相 应的制度基础。由于宪法诉讼所主张权利的特殊性，对 其诉讼的架构包括起诉前提条件、审查原则及责任承担 等三个方面。

其一，在起诉的前提条件方面，提起该类诉讼的前提 应当是穷尽内部救济，穷尽内部救济是指权利受侵者在 向审判机关寻求对宪法性权利保护之前，应当首先需通 过公权力组织内部设置的权利救济方式寻求权利的救 济，该方式的设定既可以是协商设置也可以是规章设置 的，譬如申诉、仲裁、调解、和解等，只有在通过内部设置 的救济方式穷尽过后或救济不力时，方能提起对公权力 的诉讼。当然此处的救济穷尽还应当注意避免相关部门 之间推诿扯皮，使权利受侵者无法得到真正的救济，不利 于公权力机关公信力的维护，从而阻碍法治社会的建设， 阻碍社会的进步。

其二，在立案后的审查原则方面，大抵可分为以下几 种：一是公权力相互尊重原则，首先应当是对国家公权力

的尊重，即应当属于国家公权力范围内的职权，社会公权 力不可以轻易僭越，如社会公权力的各种立法都应当在 国家法律规定允许的范围之内，同时不得与法律相抵触。 国家公权力应当对社会公权力足够尊重，如对专业领域 相关的问题保持中立，诸如科技领域的相关问题即使需 要法律的介入加以规制，这类规制也应当是原则性的，留 足发展的空间，而行政诉讼在一定程度上也应当加以回 避。二是利益最大化原则，诉讼中应当尽可能详实的调 查取证，确保所保障的利益是必要的，保障的力度是恰当 的，在利益衡量中出于利益最大化原则所损害的合法利 益应当给予合理的补偿。三是程序性原则，程序性原则 应当是保障诉讼过程符合法律的程序性规定。

其三，在责任承担方面，经过诉讼审判后，发现确有 对权利的侵害时，在责任承担方面应当区分组织与个人 的责任，而责任承担形式也可分为民事与刑事。

五、结语

时至今日，密尔的《论自由》对探讨公民与社会公 权力界限问题仍具有很大的参考价值，在实现中华民族 伟大复兴的关键时期，我们亦应该反思社会治理中存在 的不足，注重对公民自由的保护，规范公权力，重视立法 建设，完善诉讼法律制度，从而更好地实现伟大的历史任 务。

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作者简介：侯嘉琛（1996—），女，汉族，河北邢台人，单位为陕西师范大学哲学与政府管理学院，研究方向为法律。 平乐祥（1996—），男，汉族，安徽淮南人，单位 为中国政法大学民商经济法学院，研究方向为 知识产权法。

（责任编辑：马双）