欧盟反垄断法拟考量“国家补贴”

文/郑孜青 编辑/王亚亚

根据欧盟条约，在欧盟和成员国的权力划分中，反垄断执法权是为数不多的由欧盟层面充分主导的权力之一，成员国必须无条件地遵守欧委会的反垄断审查决定。

2020年3月初，欧盟委员会（下称“欧委会”）竞争事务执行委员玛格丽特·维斯塔格对外表示，欧委会正计划进行各项反垄断法的改革。在玛格丽特·维斯塔格提到的各项反垄断法改革中，有两点值得中国企业关注：一是欧委会拟将非欧盟国家的补贴因素纳入反垄断法考量，并计划相应扩大其执法权；二是欧委会拟进一步加强对平台类互联网企业的反垄断立法和执法。

当前，越来越多的国有企业和大型私营企业“走出去”，欧盟反垄断法拟引入对国家补贴的考量，可能会对我国这类企业今后在欧盟地区的投资运营产生重大影响。对此，国内相关企业应未雨绸缪，主动应对。

引入国家补贴考量的背景分析

欧盟拟在反垄断法下引入对国家补贴的考量，主要有四方面的背景：一是欧盟认为，补贴是导致不公平竞争的原因之一。欧盟相关研究人员表示，政府提供的补贴可能以多种形式出现，例如，银行对国有企业海外收购提供的巨额交易贷款，外国在实施环保法、劳动法等方面偏袒本土企业，由政府主导的产业基金开展战略投资等，与此同时，他们呼吁扩大补贴的行为类型。欧盟研究人员认为，外国政府提供的补贴使得外商投资企业在进行商业决策时，不需要考虑普遍意义上的资本运营风险的限制，可以用超高的价格进行海外收购，或者用超低的价格获得海外订单，而无需担心贷款偿还和短期盈利的问题。这导致了欧盟市场上外国企业和当地企业之间的不公平竞争。

二是欧盟认为，现有的反补贴机制存在制度缺陷，需要调整反垄断法来弥补制度缺口。首先，世界贸易组织（WTO）《补贴与反补贴措施协定》的适用范围有限，仅适用于货物贸易。WTO规则还限制了欧盟可以采取的贸易保护措施（Trade defence instruments, TDI）的范围，即欧盟仅可以采取反倾销、反补贴和保障措施。即使欧盟采取了贸易保护措施对从外国进口的相关商品征收反补贴税，也无法完全解决由补贴带来的潜在影响。例如，欧盟的反补贴措施无法干预国有企业在欧盟进行收购的行为。其次，作为广义的欧盟反垄断法的一部分，欧盟现有的国家援助审查机制，仅适用于欧盟成员国政府的补贴行为，无法规制其他非欧盟国家的补贴行为。

三是在欧盟反垄断法中引入对国家补贴的考量具备一定的可操作性。根据欧盟条约，在欧盟和成员国的权力划分中，反垄断执法权是为数不多的由欧盟层面充分主导的权力之一，成员国必须无条件遵守欧委会的反垄断审查决定。欧委会也可以随时依职权代替成员国的反垄断执法机构来审查未决案件。因此，在欧盟反垄断法中引入对国家补贴的考量，阻力较小，具备一定的可操作性。此外，欧盟对自身反垄断法的修改不需要外国政府的同意和配合，可以自主确定时间表。而修改WTO反补贴规则和双边贸易协定，则需要更长时间的谈判。

四是在反垄断法中引入对国家补贴的考量，可与欧盟其他措施相互呼应。呼应措施之一：欧盟已于2020年1月14日和美国、日本达成一致，并发布联合声明称，现行WTO规则所禁止的补贴清单不足以解决某些辖区中存在的扭曲市场和贸易的补贴，需要在WTO《补贴与反补贴措施协定》中增加新的无条件禁止的补贴类型。呼应措施之二：欧盟于2019年3月21日通过了欧盟对外国直接投资的审查框架性条例（下称《外资审查条例》），以安全与公共秩序为法律基础，建立了针对外国直接投资的协调机制。《外资审查条例》虽然将外国国家的出资作为考虑因素之一，但只有在影响安全和公共秩序的前提下才成为一个问题。成员国没有强制性义务设立审查机制，欧委会也没有明确的否决权。在欧盟和成员国的权力划分中，反垄断执法权是为数不多的由欧盟层面充分主导的权力之一。对于达到了欧盟并购申报标准的交易，即使欧盟没能通过外资审查条例阻止成员国批准交易，也还可以通过反垄断法下的并购申报机制来审查该交易。因此，在并购申报中若引入对国家补贴的考量，将间接加强外资审查条例的威慑力，促使成员国考虑外国企业作为收购方是否存在补贴问题。

可能实施的举措

欧盟反垄断法所规制的行为可划分为：与并购交易相关的事前申报（类似于中国《反垄断法》下的经营者集中申报）、横向和纵向垄断协议、滥用市场支配力和国家援助。欧委会在反垄断法改革中，可能会重点调整与并购申报相关的规则；同时，还可能会通过实际开展涉及补贴的反垄断案件调查，来提高其威慑力。

一是明确将非欧盟国家持股和补贴纳入并购申报审查。德国、法国和波兰近期向欧委会建议，修改并购申报指南。具体建议包括，在营业额计算中明确考虑国家持股的情况，以及在竞争分析中将国家补贴明确作为衡量指标。首先，在营业额计算中明确考虑国家持股的情况，例如，我国央企由国资委代表国家履行出资人职责。实际上，国资委是否影响央企的经营决策、不同央企是否构成单一经济体等问题，一直是欧委会在并购审查中关注的问题。尽管“最坏情况假设（即假设央企构成单一经济体）”存在于欧委会之前对我国央企境外并购的审查中，但是欧委会至今并未明确认定央企构成单一经济体。

目前，欧盟是以参与集中的经营者营业额来计算申报标准，一旦在营业额计算中明确考虑国家持股情况，则会增加单个央企的营业额，导致需要申报的交易数量增加。此外，这也会增加竞争分析时需要考虑的央企的市场份额等，导致市场份额被夸大。这些，都会加大我国央企或相关国有企业通过并购审查的难度。

其次，在竞争分析中将国家补贴明确作为衡量收购方经济实力的指标。企业的财务状况和获得的补贴，虽然已是目前欧盟并购审查中的考虑因素，但是仅在明显可能导致反竞争效果的情况下，欧委会才会予以考虑。若在竞争分析中将国家补贴明确作为衡量收购方经济实力的指标，将增加中国企业并购交易通过欧盟审查的不确定性。由于欧盟主张将补贴的定义扩大，可能中国私营企业的并购交易也会受到影响。

二是通过兜底条款或其他方式保留灵活性。欧委会很可能在德国、法国和波兰上述制度调整建议之外保留灵活性，为欧盟及其成员国进一步扩大执法权留下空间。从以往反垄断执法的情况看，成员国的反垄断执法机构相对于欧委会而言，有时更愿意突破传统框架，也更为灵活。例如，2019年，德国的反垄断执法机构创新性地试图查处Facebook滥用市场支配力侵犯用户个人数据权利；2020年，法国执法机构就苹果公司横向和纵向混合的经销商价格体系做出11亿欧元的罚款等。不排除欧委会或成员国反垄断执法机构在并购申报之外的领域，发起涉及中国补贴的反垄断调查。附表中列举了欧委会可能会行使的潜在的反垄断执法权。需要特别提示的是，欧委会无法直接针对外国企业接受政府补贴的行为设置罚款，外国企业必须同时满足违反欧盟反垄断法相关规定的全部法律要件，才可能触发罚款或其他法律责任。附表中列举的潜在执法权的类型，目前尚没有针对中国企业的执法先例。作为参考，2011—2018年，欧委会曾经调查俄罗斯天然气工业股份公司涉嫌滥用中欧和东欧天然气供应市场支配力的反垄断案件。欧委会认为，俄罗斯天然气工业股份公司在相关市场上的市场份额为50%—100%，并以不公平的高价销售天然气。最终俄罗斯天然气工业股份公司通过做出价格承诺换取了欧委会罚款的全部免除。该案虽然涉及外国国有企业，但仍然是在传统的反垄断分析框架下进行的，并没有仅仅依据补贴或者国家持股的原因而突破欧委会以往的执法框架。

欧委会可能会行使的潜在的反垄断执法权一览

三是欧委会可能通过国际合作机制建议其他司法辖区跟进。在反垄断法领域，全球执法机构就同一个行为进行查处的情况较为常见。欧盟是反垄断法立法和执法较为成熟的司法辖区之一，对全球其他国家的反垄断实践有一定的影响力。一方面欧委会和其他主要司法辖区均签署了有关并购审查和反垄断调查案件的个案合作备忘录或协议。过去几年，欧委会针对美国科技巨头的反垄断调查不仅涉及数十亿至上百亿欧元的罚款，而且也间接引发了美国、中国、韩国等对这些科技巨头的反垄断调查或诉讼。另一方面，欧盟和美国等长期借助经济合作与发展组织（Organisation for Economic Co-operation and Development，OECD）和国际竞争网络（International Competition Network，ICN）宣传其反垄断执法理念，对新兴司法辖区进行渗透和干预。未来，欧委会可能会继续通过OECD等合作机制，建议其他司法辖区也在反垄断执法中引入对国家补贴的考量。

涉外企业应未雨绸缪

欧盟反垄断法若引入对国家补贴的考量，将对中资企业的跨境贸易投资带来重大影响，建议国家相关部委及时与欧盟协商沟通。由于欧盟与成员国之间以及成员国彼此之间的关切和诉求不尽相同，我国政府也可以努力寻求更多欧盟成员国的支持。此外，英国“脱欧”带来欧盟和英国未来制度发展新的可能，也为中国提供了新的谈判空间。而涉外企业自身也要未雨绸缪，主动应对。

一是加强对欧盟反垄断法的了解。欧盟反垄断法在欧盟法中占据重要的位置，不排除未来加强对中国企业开展反垄断执法的可能性。对此，企业要提前学习、了解。

二是对反垄断法个案进行冷静的分析，主动作为。欧盟反垄断法既赋予了执法机构较大的自由裁量权，也赋予了企业较大的抗辩空间。企业还可在一定范围内通过合法方式避免在欧盟进行并购申报，或者申请将并购申报的主管机关提高到欧盟或者降低到成员国层级；有条件的私营企业还可考虑在境外设立总部。

三是企业在并购协议的谈判中注意防范和转移交易风险，例如增加交易分手费由卖方承担的条款。

四是涉及大量行业监管的企业，例如银行、医药等，在面对境外行业主管部门开展的检查或调查时，需要特别注意附带进行反垄断调查的可能性。反过来，在面对反垄断调查时，企业可通过与本国行业主管部门协调，对反垄断调查施加影响。与此同时，建议重点行业企业建立内部反垄断法合规手册，并做好相关的合规培训。