标准必要专利多边贸易与单边定价：冲突与应对

任天一

(南开大学 法学院，天津 300350)

一、引言：全球对抗性标准必要专利诉讼的根本原因

标准化组织为了推动标准的扩散与传播、平衡标准必要专利许可双方当事人的利益，规定标准必要专利权人必须以FRAND条款，即“公平(Fair)、合理(Reasonable)、无歧视(Non-Discretionary)”的价格许可其专利技术。然而，由于标准化组织内部成员之间的利益冲突以及标准化组织对于价格确定活动所可能引起的反垄断调查方面问题的担忧，并未对FRAND条款的具体含义与确定要素进行明确。FRAND条款的性质、许可双方当事人的FRAND费率争端均由各司法管辖区进行判定。标准必要专利(SEP)作为一种新兴事物，世界各国对于选择何种类型的法律和方法才能有效应对其产生的各种问题仍处于不断探索之中。美国、英国等一些国家倾向于采取“自上而下”价值分摊的方法较为具体地计算出一项SEP组合的FRAND费率，该种方法往往指向一个具体的计算结果。中国、德国等国家则更加关注于SEP许可的商业惯例对于评估FRAND条款的作用，将FRAND承诺视为一个范围而非一项具体的数值。不同司法辖区不同处理方式的背后，是不同法系、不同法律政策环境以及不同立法、执法内容的体现。[1]

从目前的实践状况来看，通过各国或各地区的司法机构判定FRAND费率的争端解决机制并未实现标准化组织推动标准扩散与传播的目标，反而导致标准必要专利许可人与被许可人之间的“专利大战”愈演愈烈，与SEP相关的诉讼不断攀升,尤其是在通讯技术领域。与SEP相关的跨国诉讼已经成为许可双方在全球范围内许可费谈判博弈的一种手段，而非真正被用来解决许可争端。一方面，同一诉讼的当事人往往在不同国家或地区就相同或相似事由提起相同或不同类型的法律诉讼，利用各国实体法、程序法、以及对公共政策等问题态度的不同博取更优许可费率。这种对抗性诉讼严重偏离了对于FRAND问题本身的解决，诉讼成本增加，司法资源浪费严重，同时使得SEP许可双方更加依赖于诉讼，阻碍了SEP许可活动市场化运作模式的发展。另一方面，一些国家法院认为鉴于SEP许可活动的全球性，确立一项全球性的FRAND费率而非在各个区域内单独谈判确立FRAND费率更加符合商业实践，因而倾向于确定一项全球FRAND费率，然而这种由某个司法管辖区确定全球FRAND许可费率的实践也产生了许多法律上的问题，可能导致挑选法院与费率竞赛。

与标准必要专利许可相关的诉讼已经事实上成为一种市场壁垒。与FRAND许可相关的谈判要花费数年时间并且通常会导致僵局，进而只能通过诉讼解决。(1)TCL Commc’n Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. SACV 14-341. 2017 WL 6611635(C.D. Cal. Dec. 21, 2017).(在事实发现和法律结论的备忘录中讨论了3G/4G专利许可谈判花费了超过六年时间，最后导致了诉讼。)TCL在其与爱立信公司的上诉案中对联邦法院法官表示，一些大公司具有更多的诉讼资源，并且能够对投资组合的实际价值进行彻底的分析，这就意味着行业参与者中较大的企业将能够获得最好的价格，而较小的参与者缺乏竞争力，其后果是将会削弱全行业的利益以及SEP无歧视许可所要达到的目标。[2]巨大的交易成本可能延缓或阻止中小企业进入市场，并且增加了大公司的成本，反过来降低消费者的选择并将会催生出一项更高的价格。考虑到新技术如宽带5G/6G数据传输和物联网的出现及其对标准化的严重依赖，这些问题所引发的担忧尤为凸显。[3]

要解决全球FRAND费率的策略性诉讼问题，必须深入思考引发该局面的深层次原因，而不能被一些枝节性的问题所干扰。与FRAND费率判定相关的枝干问题十分繁杂，直接与许可费判定相关的问题就包括各种类型的计算方法、许可费的计算基准、价值分配比例等；同时，FRAND费率的判定还涉及主体选择问题，即司法机构是否是判定FRAND费率的适格主体，具有何种优势与劣势。FRAND费率判定还涉及法律适用问题，即应当依据哪种法律解决FRAND许可纠纷。目前大部分研究和争论陷入到这些关于FRAND费率判定的具体问题当中，而忽视了更加根本性的问题：SEP许可的全球性与FRAND费率判定的本土性之间的冲突。要减少FRAND许可争端，降低SEP技术许可过程中的交易成本，促进标准的扩散与传播，必须从标准化组织制定FRAND承诺的目的和SEP全球许可的前提出发，寻求降低多边贸易与单边定价之间冲突的应对方法。

二、SEP全球性许可与单边FRAND司法定价的冲突之表现

SEP许可全球性与FRAND费率判定本土性两个最直接的冲突表现是反禁令诉讼与单边全球费率判定。首先，SEP许可双方可能同时在两个或两个以上司法管辖区提起侵权诉讼、违约诉讼或反垄断诉讼，对FRAND费率判定标准和判定方法的差异使得各国对是否产生侵权责任、违约责任或反垄断责任的判定结果也不同，一方当事人可以通过在对自己有利的另一个司法法域申请反诉禁令中止不利的诉讼程序的启动或不利诉讼结果的执行，形成了诉讼当事人之间可以在全球范围内相互对抗的局面。这种诉讼对抗模式使得SEP许可双方更加依赖于通过诉讼而非谈判解决争端，阻碍了SEP许可定价市场机制有效发挥作用，并且极大地浪费了司法资源，诉讼成本亦非常高昂。其次，一些司法管辖区为了避免全球各国或各地区司法机构分别判定FRAND费率造成资源浪费的情况，趋向于通过确立全球SEP许可费率而不是其自身管辖区内专利的许可费率。然而，这种做法违背了专利权的独立性原则，损害了他国的司法管辖权，同时可能迫使标准实施者不得不达成一项全球许可费率而避免被一些倾向于设定全球许可费率的法院发布禁令。此外，若全球法院争相设定一项全球FRAND费率则可能导致SEP许可双方挑选法院的情形更加严重，同时司法机构也可能忽视了对于FRAND问题本身的关注。

(一)反禁令诉讼

2018年华为诉三星案中，中国深圳知识产权法庭宣判三星公司侵权并违反了FRAND承诺，要求被告立即停止以制造、销售、许可销售的方式侵害原告华为技术有限公司专利的行为。(2)广东省深圳市中级人民法院(2016)粤 03 民初 816 号民事判决书。然而三星公司在与华为同步发生专利诉讼的美国加利福尼亚北区联邦地区法院提出动议，要求华为在当地法院诉讼未决期间阻止执行中国法院颁发的SEP禁令。三星公司认为华为公司违反FRAND承诺，同时禁令申请行为构成获取过高许可费的威胁行为而违反反垄断法。美国法院支持了三星公司的反诉禁令申请，认为中国法院仅解决了程序性问题，美国法院将确定实体性问题。从而使得中国法院对于三星公司发出的禁令未能得到执行，这种针对禁令的禁令可直观地被称为“反禁令”。涉及华为公司的另一起反禁令诉讼是在无线星球诉华为案中。无线星球在美国和德国起诉华为侵犯其标准和非标准专利，华为则在深圳中院针对无线星球提起反垄断诉讼与费率诉讼。无线星球向英国法院申请针对华为中国诉讼的禁诉讼令，英国法院裁定若华为在中国的诉讼与英国法院已经裁决的内容重复，华为在中国提起的诉讼将受到禁止。最终华为与无线星球达成和解，中国撤回针对无线星球的反垄断诉讼指控。(3)Unwired Planet Int’l Ltd v. Huawei Techs. Co. [2017] EWHC (Pat) 2988 [1] .通讯领域近年来最有代表性的反禁令是位于西雅图的美国联邦西区法院2012年5月14日在微软诉摩托罗拉案件中由James L.Robart法官发出的。该禁令涉及摩托罗拉公司5月2日在德国诉微软侵权案件中获得的禁令救济，Robart法官要求摩托罗拉公司在联邦西区法院案件未决期间不得执行德国法院赋予的禁令救济。[4]由此可见，全球范围内标准必要专利谈判过程中的劫持行为与反劫持行为表现为SEP许可双方可以在对自己有利的司法管辖区选择性地提起相同或不同类型的诉讼，使得诉讼成为双方获取更优谈判许可费率的筹码。事实上，大部分反禁令诉讼都在美国提起，美国法院形成的确定FRAND费率的方法在全球SEP许可费平行诉讼中具有一定的影响力。

反禁令一方面体现了一些国家或地区司法机构对管辖权的争夺，例如英国“实际控制”管辖原则与美国“长臂管辖”原则等，另一方面也是由于不同司法管辖区的实体法、程序法、冲突法、公共政策等方面的差异而导致当事人往往会选择使得自己利益最大化的法院进行诉讼或提起反诉申请。反禁令作为一种司法管辖冲突，是反禁令发出法庭或仲裁庭自信自身管辖较之其他国家或地区的法庭或仲裁庭更有依据、裁判水平更高或能够更加公正地处理争议而对其他裁决的暂时性或永久性阻却。在华为诉三星案中，中国法院事实上就FRAND费率的实体问题即判定华为公司的要约是否在数值上符合FRAND承诺作出了判定，只不过与美国的判定方法不同。然而美国法院认为中国法院仅仅从谈判程序上考虑了被控侵权者是否是一个意愿被许可人，美国法院不会简单地重审并判决中国法院已经裁定的相同问题，而是要考虑华为是否违背其FRAND承诺并且确定FRAND合同条款，关于FRAND条款的实体性判决将决定专利权人是否有权获得中国法院授予的禁令救济。(4)Huawei Techs., Co, Ltd v. Samsung Elecs. Co, Ltd., 340 F. Supp. 3d 934 (N.D. Cal. 2018).这事实上是美国法院自信其设计的确定FRAND费率的方法更具优越的表现。

当然，禁诉令的颁发具有一定的标准，美国加州地区法院在苹果诉高通案中详细评估了这些标准。(5)Apple inc., Plaintiff,v. Qualcomm Incorporated, Defendant.Qualcomm Incorporated, Counterclaim-Plaintiff,v.Apple Inc., Counterclaim-Defendant. 2017 WL 3966944 (S.D.Cal.).法院首先需要评估的是域外诉讼与本案当事人、争议事由是否相同，该诉讼是否对被禁止的诉讼具有决定性的作用。苹果诉高通案中，在苹果公司向美国加州地区法院提起诉讼之前，已于2017年1月至4月间在英国、日本、中国以及台湾等地对高通公司及其子公司发起了11项诉讼，这些诉讼涉及反垄断诉讼与专利诉讼。(6)苹果公司在英国高等法院知识产权法庭的诉讼声称高通英国公司违反了其在欧盟运行条约102条、欧盟经济区协议54条以及1998年竞争法案第18部分中的义务，通过滥用其在LTE,CDMA以及WCDMA/UMTS芯片领域的市场支配地位，扭曲了其在SEPs许可实践中的权利。在日本、中国与中国台湾地区均提起了类似的诉讼。高通公司认为美国的争议事由和国外的行动是出于同样的目的，均在于判断高通公司是否履行了其FRAND义务，因此域外诉讼与本案诉讼属于同一诉讼，诉讼的性质均属于“私人合同纠纷”。然而，法院认为苹果公司在国外的平行诉讼涉及大量的反垄断诉讼，美国的判决并不会对其结果产生任何影响。同时，由于涉及反垄断与专利法问题，发布禁令将会涉及外国法院的管辖权。由于这些原因，加州地区法院拒绝了高通公司的反诉禁令请求。华为诉三星案中，三星公司请求美国法院在判定FRAND问题之前首先判定华为专利的有效性、是否侵权及必要性等问题，然而法院认为这可能超出其司法管辖权。由此可见，美国法院显然仅将专利的有效性与必要性等问题视为各司法法域独立管辖范围内的事项，对许可费率的计算则不属于该范围。

为何FRAND费率计算不属于专利权地域性范围之内的事项？法院认为，对标准化组织作出FRAND承诺意味着在FRAND费率判决结果出来之前，SEP权利人不得申请侵权禁令。即FRAND承诺是导致判定FRAND费率被排除在专利权地域性特征判定事项范围外的一个核心原因。苹果诉高通案与微软诉摩托罗拉案颇具相似之处，之所以得出不同的结果就是因为FRAND承诺的不同。微软诉摩托罗拉案中，微软与摩托罗拉公司均对标准化组织作出承诺，表明其将以FRAND价格许可或接受标准化技术，因此法院认为在未对FRAND问题作出判定之前，摩托罗拉公司无权对其专利技术申请禁令。相比之下，苹果诉高通案中苹果公司并未作出该承诺因而不受该项限制。这种判决思路暗示只要标准必要专利诉讼中提起域外诉讼的当事人曾作出FRAND承诺，则可能导致其申请的侵权禁令或提起的其他诉讼在美国法院被禁止。

(二)全球FRAND费率司法裁定所引发的问题

一些司法管辖区的法院认为确定一项全球性的FRAND许可费率有助于降低许可交易成本，并且符合商业惯例。例如，TCL在美国加州中心地区法院发起违约诉讼，声称Ericsson违反了以FRAND条款许可其标准必要专利的义务。TCL同时寻求反诉禁令阻止Ericsson维持其在法国、巴西、俄罗斯、英国、阿根廷、德国以及德克萨斯西区法院的专利侵权诉讼。加州中心地区法院基于当事人双方的协议批准反诉讼禁令，法院裁定在加州的违约诉讼与在国外的专利侵权诉讼涉及相同专利，并且双方当事人均表明了其希望诉讼能够为SEP专利许可和损害赔偿条款提供全球性的解决方案。(7)TCL Commc'n Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. CV 15-2370 JVS(DFMX). 2018 WL 4488286 (C.D. Cal. Sept. 14, 2018).苹果诉高通案中，高通公司也曾请求法院为高通对苹果的全球专利组合确定一项FRAND许可费。

英国无线星球诉华为案中，华为公司已经提出无线星球在英国范围内的标准必要专利许可要约，但无线星球则要求确定一项全球许可费率。华为认为其不需要在法院管辖区之外获得专利许可，无线星球要求华为公司接受非英国标准必要专利作为获取英国专利的条件属于非法捆绑。然而，比尔斯法官认为全球许可符合FRAND原则，因为对于全球化运营的公司来说，全球性许可显然更具有效率并且也不可能扭曲竞争。最终法院认为无线星球公司并未违反竞争法而对华为公司发布了侵权禁令。(8)Unwired Planet Int’l Ltd v. Huawei Techs. Co. [2017] EWHC (Pat) 2988 [1] (Eng.).全球许可费率的观点与欧盟委员会在摩托罗拉一案中的观点不相符，该案中苹果公司虽然仅就摩托罗拉公司的德国标准必要专利达成FRAND许可协议，欧盟委员会依然驳回了摩托罗拉公司的禁令申请。(9)European Commission. Case AT.39985-Motorola-Enforcement of GPRS standard essential patents. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf.

在一个司法法域内对全球FRAND许可费率的判决可能引发以下几个问题。首先，若许可人与被许可人在下游标准化产品市场为竞争者关系则可能产生不公平竞争或引发反垄断法上的问题。因被许可人未接受SEP的全球性许可而允许SEP权利人获取禁令，导致SEP权利人利用其在某个区域内的议价优势迫使标准实施者接受全球其他区域的许可。专利的有效性与必要性状况在不同国家的判断可能会有所不同，各国判定专利是否侵权的标准也不同。标准实施者为了避免其在某个国家被发布禁令，而可能同意SEP权利人提出的全球许可条件，从而对一些无效专利或未侵权专利的技术支付许可费。[5]事实上，根据Lemley和Shapiro两位教授关于“或然性专利”的实证研究，将近一半的被诉专利最终是无效的，且有效专利的很大一部分被证明没有被侵权。一份研究中梳理了2009—2013年间提起诉讼最多的标准必要专利所有人所主张的85例标准必要专利判例，令人吃惊的是，此次研究表明，法院检测的每8个标准必要专利中，只有1个能被认定为有效且为相关标准的必要专利。[6]其次，由于专利权具有地域性的特点，全球性许可费率的裁定也会引起国际礼让问题。同时，标准必要专利权人利用全球许可费率判定规避其SEP组合在其他国家的有效性审查问题。虽然标准实施者依然可以在全球其他司法机构提起不侵权之诉，但这大大增加了标准实施者的成本。

此外，英国法院关于全球许可费率的判决说明任何一个具有很大内部市场的国家都可以设定一项全球性的FRAND费率，第一个设定FRAND许可费的法院将在全球其他法院中具有优先权。这种状况将会导致两种恶性诉讼竞赛，一种是逐底竞争，在特定司法法域愿意设定一项较高的全球FRAND费率的法官能够吸引SEP持有人，与此同时设定较低费率的司法机构将吸引标准实施者挑战SEP持有人的许可要约。当司法辖区故意修改其规则和程序吸引诉讼者时，对于FRAND问题本身的关注可能会大打折扣。[7]另外，争先去有利于自己的法院诉讼而通过反诉禁令关闭另一个不利的司法辖区的管辖使得当事人双方更愿意通过诉讼而非谈判解决问题。(10)1981年，在联邦巡回上诉法院建立之前，Bob Dole参议员曾将联邦专利法视为“挑选法院者”的天堂，技术创新者的噩梦。华为在无线星球案的上诉中认为，如果任何法院都可以设定一个全球费率，那么SEP许可人与被许可人将各自选择对自己有利的司法机构从而构成诉讼竞赛。

无线星球诉华为案作出全球许可费率判决这一先例已经对标准必要专利许可人的诉讼策略产生了一定影响。交互数字公司(interdigital)近期针对联想公司也在英国提起类似诉讼。同时，交互数字公司在美国特拉华州联邦地区法院提起专利侵权诉讼，请求美国法院在联想拒绝接受英国法院作出的FRAND费率之后，针对联想在美国的销售颁发禁令。Conversant公司近期也在英国指控华为和中兴侵权，以此推动两家公司达成全球FRAND许可。

三、SEP许可全球性与FRAND定价规则碎片化的冲突之应对

(一)加强SEP许可定价活动的市场化运作效率

美国法院在司法实践中形成的判定FRAND费率的方法可以被总结为“自下而上”法与“自上而下”法。“自下而上”法单独考察一项标准中每一项技术的增量价值，实践中主要是根据假定性谈判方法，分析许可双方谈判过程中确定许可费可能考虑的各项因素，最重要的一项就是将已经按照市场条件达成的许可协议作为可比协议，进而根据当事人的具体情形作出适当的调整，如交叉许可协议与单向许可协议之间的调整。这种方法的一个弊端是可能缺乏对于整体标准价格的考量，从而导致专利堆叠问题。因此，法院基于标准必要专利的特点设计了“自上而下”法，即首先确定一项标准的总和许可费率，然后根据一定的价值分配原则计算出标准中特定技术的费率或价格。该方法能够有效避免专利堆叠问题，采用该方法计算FRAND费率已经成为一种趋势，如TCL v. Ericsson案、In re Innovatio IP Ventures案、无线星球诉华为案等。具体实践中，两种方法经常交叉使用，例如无线星球案中，对于标准总和费率的计算是根据可比协议的方法得出的。自上而下法相比于自下而上法虽然考虑了专利堆叠的因素，但是该方法往往指向一个单一的费率计算结果，当事人若不遵守该计算结果则可能承担不利的后果。例如，无线星球诉华为案中，比尔斯法官认为FRAND费率是一个单一的数值，若华为公司不遵守法院判定的FRAND费率将被颁发侵权禁令。在越来越多的SEP案件中，法官倾向于通过自己创立的计算方法确定一个具体的许可费率，例如TCL诉爱立信案中，虽然爱立信与TCL均提出了自己的计算方法和费率，但法官认为其均不符合FRAND原则。最终，Selna法官使用其自己的方法确定TCL应向爱立信支付约1650万美元，比爱立信要求的近1亿美元少得多。(11)TCL Commc'n Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. CV 15-2370 JVS(DFMX), 2018 WL 4488286 (C.D. Cal. Sept. 14, 2018).

表1 TCL、爱立信、法院对4G标准必要专利许可费率的评估对比[8]

笔者认为，加强SEP许可定价活动的市场化运作效率首先需要将FRAND承诺视为一个范围而非具体数值。除美国之外的大多数国家或地区的司法机构并未采取一种非常精确化的定量分析方法确定FRAND费率。从性质上来说，将FRAND承诺视为一种缔约义务，法院重点考察许可双方在谈判过程中的过错行为，视双方的过错程度决定是否颁发禁令。这种方法能够促进当事人双方友好协商，排除故意拖延谈判等人为因素。从数值上来说，将FRAND条款视为一个由下限和上限组成的许可费率范围，法院仅仅负责通过定性分析方法确定出该范围即可。许可双方的要约与反要约只要属于该范围便不能被视为违反FRAND承诺，具体费率由当事人双方根据具体情形自行谈判。例如我国在华为诉三星案中，法院认为华为的报价是根据华为所拥有的标准必要专利的实力在合理范围内提出的，并不明显背离华为所拥有的标准必要专利的价值，作为被要约人的三星仍有部分讨价还价的余地和空间。

将FRAND视为一个范围而不是计算出一项具体数值意味着法官通常非常重视商业惯例的作用，而不是自行开创一套计算方法。例如德国法院在评估FRAND条款时倾向于最大限度地还原商业实践，同时对要约中关于定价的重要结构元素进行评估，一般并不直接计算出一项具体的许可费。德国曼海姆区域法院认为对先前存在的许可协议以及产业惯例的比较对于许可要约的评估很重要。比较市场中存在的许可协议是尊重商业惯例的首要体现，而比较市场中已经存在的专利池许可费率则能够很好地应对专利劫持与专利堆叠因素，较好地体现了标准化组织推动技术的扩散与传播这一目标。专利池作为一种应对“专利丛林”现象的私人化解决方案，是法院评估标准必要专利技术在市场中运作方式的重要途径。相比于“自上而下”法，定性分析FRAND许可费率的范围所需要获取的信息较少，对于标准必要专利的许可实践具有较强的指导作用。若通过“自上而下”法计算FRAND费率则需要一项标准中的大量技术信息，需要对标准中的标准必要专利权重进行分析，还需要确定合理的价值分配规则，这些都对市场参与者的经济实力提出了挑战，使得诉讼成为一种市场壁垒。不仅如此，“自上而下”法迄今为止依旧存在两个明显的缺陷，其一是对总和费率的评估缺乏可靠的数据来源，[9]其二是目前尚未形成一套根据标准中技术的实力分摊总和费率价值的规则，大多数案件依然采用的是专利计数法，该方法缺乏科学性，而且容易导致SEP权利人过度披露其专利数量。

一些学者认为自上而下法能够有效避免专利堆叠问题，然而自下而上法同样能够应对该问题，在美国2013年的微软诉摩托罗拉案中，尽管采用了自下而上法计算FRAND许可费率，Robart法官事实上也考虑了专利堆叠因素进而确立了许可费率的上限。此外，定性评估一项FRAND条款相比于机械地利用价值分配的方法计算一个具体的FRAND数值具有更多优点。首先，将FRAND条款视为一个范围而非一个精确的数值更加符合标准化组织确立FRAND条款的本意。经济学家曾经试图计算出一项精确的FRAND费率的具体数值，例如Swanson和Baumol(2005)提出事前竞标模型(Ex-Ante Auction Model),其运用纳什均衡理论计算出在标准建立之前相关竞争技术产生均衡的必要条件，从而得出胜出技术的最低定价应当是该技术与替代技术生产某一产品的边际成本之差加上该技术进行许可所产生的各项交易成本。然而，ETSI知识产权政策的谈判历史充分显示，FRAND条款是标准化组织成员相互妥协的结果，也是一种博弈之后的均衡状态，真正实施FRAND条款的是组成标准化组织的不同的行业参与者，而非经济学家或竞争机构。标准必要专利权人作为合同的一方当事人，其本意并非要对FRAND条款施加任何完美的经济学模型，对该合同的解释必须严格遵循当事人的本意。2006年，诺基亚和其他的制造商提出应当在FRAND条款中引入“总和合理条款和比例原则”，但是该提议同样引发了很大争议。其认为FRAND的含义本质上并不是一个数学计算规则问题，鉴于FRAND承诺所面临的复杂的商业环境，对于该问题并没有一个正确的答案。[10]

将FRAND条款视为一个范围能够降低SEP许可争端，降低SEP许可双方对于诉讼的依赖，促进SEP许可市场秩序的良性循环，避免诉讼成为一种市场壁垒。美国、英国等法院通过“总和合理条款和比例原则”精确计算FRAND许可费(率)的方法是导致上述SEP许可双方进行反禁令诉讼相互对抗的原因之一，不断地依赖于某些法院所判定的“精确”许可费率使得SEP许可成本高昂。FRAND原则仅规制许可协议结果的观点是危险的，依赖法院对标准必要专利许可费率所作出的裁定，是痴迷于个人理性的表现，迷信法官可以得出一个完美的解决方案。TCL诉爱立信案的Selna法官承认，相对于是否侵权、有效性以及其他专利法领域已经建立起来具体规则的领域，与合理许可费相关的法律本身充满了不确定性，尤其是标准必要专利组合的数据充满了复杂性，而诉讼的时间与资源是有限的。诉讼当事人能够从一项判决中发展出更好的方法，但是认为一个判决能够提供全面的FRAND分析或代表了所有相关案例的FRAND计算方法是错误的。事实上，当事人可能会重新就相同的案例提起诉讼并且获得一个不同的结果。Selna法官也明确表示其判决是在诉讼环境中确定的，真实世界的FRAND许可谈判可能会存在不同的考量、方法及结果，将Selna法官分析的一部分作为真实世界中的FRAND许可谈判方法是错误的。总之，自上而下法只是一个处于探索之中的方法，目前还存在很大不确定性。

在标准必要专利许可费的谈判中，许可人和被许可人都具有达成共识的强烈愿望，作为理性的市场主体，皆应对涉案标准必要专利可能遭遇到的风险的预期，并对这种风险作出合理的安排。在FRAND原则为当事人提供了预判潜在风险工具的同时，违反FRAND原则也被视为一种风险。不同条件下同一标准必要专利许可费率是不可能一致的，这使得追求统一许可费率的目标基础被动摇。因此，法庭只需要确立一些较为稳定的原则性方法设定FRAND费率的边界即可。最大限度地还原商业实践，通过一些较为固定的原则性因素如Georgia-Pacific案所形成的15个评估合理许可费的因素对SEP许可当事人提出的要约与反要约中的定价元素进行评估，或者从私人秩序中形成的专利池中获取可比协议的信息为标准必要专利的许可费设定符合FRAND原则的上限与下限。如此既能够实现标准化组织的目标，又能够推动市场化SEP许可费率机制的形成，避免过度诉讼造成的交易成本与资源浪费。总之，标准化组织应当对FRAND条款的范围性特征进行明确，引导法院与标准必要专利许可双方以更为优化的方式解决争端。

(二) 反垄断法对FRAND价格的干预应当以不公平定价为前提

反垄断法能否直接判定FRAND许可费是目前最具争议的一个问题，因为反垄断法干预FRAND许可标准的不明确可能会引发专利反向劫持的问题，即被许可人可能以许可人的要约违反反垄断法为由拖延许可费的支付或以此作为杠杆威胁获取一项更优惠的费率。由于SEP许可的全球性，这种反向劫持往往发生于两个或两个国家的诉讼中。具体来说，当SEP许可双方无法就FRAND承诺达成一致或被许可人故意拖延谈判时，标准必要专利权人可以提起专利侵权诉讼或申请侵权禁令。此时，被许可人可能提起反垄断抗辩对抗禁令的颁布，若一国法院拒绝了其反垄断抗辩，由于SEP许可的全球性，其可能在另一国法院单独提起反垄断诉讼，通过反禁令诉讼延缓或终止标准必要专利权人获取禁令的权利。SEP许可谈判的全球性与各国反垄断执法机构干预标准必要专利许可行为的地域性矛盾，还体现在一国反垄断执法机构对某个企业发布的命令可能会影响其在其他国家专利的诉讼活动进而影响SEP的市场化许可谈判。例如，根据韩国公平贸易委员会2016年对高通的救济令，韩国公平贸易委员会命令高通公司停止其针对总部设在韩国的企业的许可实践，这一命令事实上远远超出了韩国的边界。[11]此外，反垄断执法机构对于价格缺乏具体标准和计算方法的不当干预还将严重阻碍SEP许可活动的市场运行效率。

从全球范围内的实践来看，美国法院认为反垄断法并不能直接对价格进行规制，我国和欧盟在法律中虽然明确规定了对剥削性定价行为的规制，但并没有形成较为明确的指导方法。在标准必要专利领域，我国法院虽然在2013年华为诉IDC案中认为违反FRAND承诺的行为构成滥用市场支配地位的行为，然而随着与标准必要专利相关实践的深入，我国法院逐步改变了将违反FRAND承诺与反垄断责任直接联系起来的做法。广东省高级人民法院2018年发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引(试行)》第28条规定，“标准必要专利权人违背公平、合理、无歧视承诺，并不必然构成滥用市场支配地位。相关行为是否属于反垄断法的规制对象，需要根据反垄断法相关规定，结合案件的具体情况进行审查，以判断该行为是否会对市场竞争产生排除、限制的后果。”因此，标准必要专利过高定价行为与反垄断法之间的内在联系是该种行为对竞争造成了损害，若其并没有产生排除、限制竞争的后果，则不能认为标准必要专利不公平的高价许可构成滥用市场支配地位。

欧盟竞争法自1992年通过《关于知识产权和标准化的沟通》的文件试图对标准必要专利的定价行为进行规制以来，从对Rambus、Qualcomm等公司定价的直接调查，到2015年通过华为中兴案确定出竞争法框架下的禁令颁布规则，对于标准必要专利定价行为的规制，无论是直接的方法还是间接的方法都未能取得实质性的效果。华为诉中兴案虽然从程序上约束了SEP许可双方的劫持行为与反劫持行为，然而该方法只不过是一般的民法规则，而且并未提出实质性计算FRAND费率的方法。欧盟成员国自华为中兴案之后对SEP劫持行为的规制采取了修正的方法，德国一些法院通过民法上的规则约束SEP劫持行为，[12]英国高级法院在无线星球诉华为案中认为违反FRAND承诺不一定违反竞争法，只有达到一定程度才构成反垄断责任。美国反垄断执法机构于2019年3月废除了奥巴马政府时期对于SEP所有人申请禁令的能力进行限制的决定，明确声明反托拉斯法并没有对专利所有人施加强制许可义务，无条件拒绝授予一项专利不应当引起反托拉斯法上的责任。[13]各国事实上正在不断明确反垄断法干预FRAND许可纠纷的前提条件，虽然目前还缺乏具有操作性的具体标准和方法，但基本上均倾向于只对竞争产生排斥和限制作用的过高定价行为。

(三)推进FRAND国际商事仲裁机制的构建

多司法法域同时对某一相同的争端进行管辖，但采用不同的FRAND费率计算方法是对抗性反禁令诉讼频发的一个重要原因。各国决定是否颁发禁令的前提往往是考虑SEP许可人的许可要约是否符合FRAND承诺，不同国家对于是否相符的判断标准不一，一些国家仅要求FRAND费率谈判的过程符合诚实信用原则即可，另一些国家则需要同时对FRAND费率的实体部分进行判定，这导致标准必要专利权人在一国获取的禁令救济权可能由于标准必要专利被许可人在另一国通过提起反禁令诉讼而无效。虽然通过将FRAND承诺视为一个范围而非一个具体数值能够在一定程度上减缓SEP许可双方对于诉讼的依赖，加强市场化许可谈判效率，从而降低对抗性反禁令诉讼发生的概率，然而要从根本上解决SEP全球化贸易与SEP许可费司法定价单边性之间的矛盾，必须通过构建全球性的SEP许可费率争端解决机制。SEP许可纠纷本质上是由于信息不对称造成的，不仅许可双方的信息不对称，计算FRAND费率往往需要借助于标准中的其他技术信息以及标准的整体信息，一项标准中成千上万的技术信息数据及统计分析的复杂性极大地抬高了确定一项FRAND费率的成本。通过各司法法域确定FRAND费率意味着有实力的当事人可以在全球范围内挑选审判技术最先进的司法机构获取最优报价，而一般的许可当事人则可能无法承受高额的诉讼成本。巨大的交易成本一方面可能延缓或阻止中小企业进入市场，从而形成市场壁垒，另一方面也增加了大公司的成本，这些都会降低消费者的选择并将会催生出一项更高的价格。因此，一项全球性的FRAND纠纷解决机制必须符合这一的特征，既能够保证争端解决不会成为阻碍标准化活动的参与者有效竞争的一项壁垒，又能够整体上降低FRAND承诺的模糊性所引发的巨大市场交易成本。

关于FRAND仲裁机制，Lemley和Shapiro教授建议通过底价仲裁模式确定FRAND许可费率。[14]底价仲裁模式是指仲裁庭从双方当事人提交的最终出价中选择一个与其理想价值最接近的一项出价作为最终裁决。该机制以博弈论及讨价还价模型作为理论基础，被作为美国职业棒球大联盟解决薪资纠纷的一种方式。由于仲裁员只能从两方的出价中选择一个单一值作为最终结果，两方为了赢得仲裁均会选择自己报价范围的较低端作为出价，如SEP许可人将会选择其所能接受的价格区间中较低的价格作为出价，SEP被许可人则会选择其所能接受的价格区间中较高的价格作为出价。在底价仲裁模式中，仲裁员心中的价格具有引导市场价值的效果，因此，一个全面的、客观的、可预测的裁决标准将能够主导底价仲裁博弈，缩小双方当事人的出价差距。若将该机制应用于标准必要专利领域，标准化组织必须首先对仲裁员判定合理许可费率的标准以法律条款的形式进行明确，具体列明仲裁员确定价格所依据的因素，如市场中的可比协议、对终端产品的技术贡献、价值分配规则等等。

Contreras教授提出必须通过一种全球性的、非政府间FRAND费率设定机构来应对FRAND许可费率的透明度、一致性以及综合性问题。[15]标准化组织通过引入强制仲裁机制，强制要求标准化组织成员同意通过FRAND仲裁庭解决许可纠纷。仲裁庭将仅仅关注于FRAND费率判定问题，违约、反垄断等非SEPs许可费率问题将不属于FRAND仲裁庭的可仲裁事项范围。Contreras教授提出的仲裁庭计算FRAND费率的模式事实上依据“自上而下”法进行。仲裁庭一旦启动，仲裁庭将着手收集与标准相关的专利和非专利技术价值的所有相关证据，进而研究出适用于涵盖所有SEPs的标准的总和费率并按照一定比例分配给每一个标准必要专利持有人。特殊性在于，仲裁庭关于该标准与相关SEPs事实问题的发现将不仅限于发起仲裁程序的当事人双方，某项标准的总和费率情况和分配比例状况对所有仲裁机制承诺的成员或非成员公开。然而值得注意的是，这种总和费率和分配比例仅在一定时期内有效，下游标准化产品市场的变化可能对其产生影响，因此仲裁双方当事人可以基于证据提出质疑。这种做法建立了关于标准与其组成技术构成的透明度，这种透明度将会有效降低整个行业范围内的诉讼时间和成本。分配规则一般采用计数法，但标准必要专利权人也可以提出证据证明其专利技术的价值高于平均分配所得。此外，为了避免通过专利计数法费率分配过程所面临的SEP过度披露问题，仲裁庭必须对专利的必要性进行分析，这可以通过另一方当事人举证反驳的方式。若仲裁庭发现SEP持有人将非SEP宣布为SEP则应施加合理罚款，减少SEP持有人在标准中所能分配的份额。

仲裁庭的初始资金将来源于提供FRAND仲裁的仲裁庭，也可能受到政府的支持。为了保持仲裁庭的公正性，私人集团不应当通过正式或非正式的方式监督仲裁庭。与传统仲裁不同，仲裁庭的费用将不是由启动仲裁程序的当事人双方承担，而是应当从每一笔SEP许可费中收取额外的附加税。这种方法能够使得标准的所有使用者与技术持有者平等地承担仲裁成本。相比于采取由标准的每个使用者和SEP持有者平等缴纳仲裁庭会费的方式，通过每笔许可费抽取附加费的方式一方面能够体现不同SEP的许可价值，另一方面也能够降低专利劫持的比例，因为其索取的许可费越高，将要承担的附加费也越高。这种方式与ICANN所采用的方式类似，即从每一个域名注册者的注册费中收取附加费。

对两种仲裁模式进行比较，底价仲裁模式中仲裁员对于FRAND费率的判定更加接近于定性评估模式，将FRAND承诺看成一个范围，只不过仲裁员为了获取仲裁当事人之间的博弈效应而只能从中选择一个出价作为最终判定结果。优点在于对FRAND价格的判定更加灵活，能够较为全面地考虑市场中的各项因素，也能够引导SEP许可双方在谈判中给出的要约或反要约更加符合市场价值。Contreras教授所提出的FRAND国际仲裁庭判定FRAND费率的方法则是依据司法实践中所形成的“自上而下”法，其优点在于通过透明度规则使得SEP许可参与者评估FRAND费率的信息获取成本降低，有助于消除信息不对称，降低诉讼壁垒。同时，全球统一定价规则的设立有助于降低标准必要专利许可双方的对抗性诉讼。笔者认为若将这两种FRAND仲裁模式的优点进行融合，能够取得更好的效果。对于底价仲裁模式来说，仲裁员的裁定标准必须尽可能全面、客观、可预测才能够使其更好地发挥作用。若能够在FRAND国际仲裁机制中建立较为成熟、完善、透明的标准总和费率判定方法与组成技术分配规则，作为底价仲裁的当事人双方将能够更好地斟酌其出价，避免双方的出价差别太大。当然，若不能建立科学的总和费率判定方法与组成技术分配规则，使用自上而下法则可能偏离FRAND费率的应有价格，进而依然应当采用定价因素评估法。

四、结语

标准化组织以推动技术的创新与传播为目标创建FRAND许可原则，然而各司法管辖区在判定FRAND费率方法上的差异使得全球SEP许可贸易中的当事人深陷诉讼泥潭，严重阻碍了这一目标的实现。反禁令诉讼与单边全球费率判定均导致了挑选法院与费率竞赛的恶果。反禁令诉讼很大程度上是由于司法定价单一化倾向所导致的。SEP许可纠纷本质上是由于信息不对称产生的，这种不对称不仅体现为双方当事人信息的不对称，还体现为对特定标准中其他技术信息的获取。“自上而下”法旨在获取这些不对称的信息，降低FRAND条款的模糊性从而达成公平、合理的交易。然而，对于标准总和费率信息获取的困难及标准中技术价值分配方法的缺陷导致该方法远不能称得上精确，但法院却越来越通过该方法指向一个“精确”的FRAND费率计算结果。这种“精确性”的计算结果导致SEP许可双方当事人越来越依赖于诉讼而非谈判解决问题，这是各方博弈的后果。同时，追求一个单一的许可费结果偏离了FRAND承诺的根本含义，FRAND承诺作为标准化组织成员之间相互妥协的结果，仅仅指向一种合同法上的约束而并未事先规定一种不考虑具体情形的精确的计算理论或方法。因此，将FRAND条款视为一个范围而非一个具体数值能够在一定程度上减缓司法定价单一值所引发的对抗性反禁令诉讼问题。通过某个司法法域确定一项全球FRAND许可费率虽然符合SEP许可谈判的商业惯例，但是却依旧会引发挑选法院与费率竞赛的问题。要从根本上解决SEP许可贸易全球化与FRAND定价单边性所导致的冲突，必须通过标准化组织构建全球性的FRAND费率强制仲裁机制，Lemley&Shapiro以及Contreras教授在这方面为我们提供了有益指导，但依旧需要继续完善。