违法性认识的内涵辨析

李静 张宁

摘    要：违法性认识欠缺对于行为人罪责判断的影响，需要从刑事责任以及刑事政策的角度对违法性认识进行辨析。违法性认识在罪责判断中是必要的，同刑事政策相关。司法实践中面对行为人不知自己行为“非法”的辩解，应该综合判断行为人是否具有违法性认识可能性。

关键词：违法性认识可能性;刑事责任;刑事政策

一、问题之提出

在犯罪认定过程中，行为人罪责的判断至关重要，而违法性认识又是影响罪责判断的关键因素。因为在司法实践中，经常会有如下情形：行为人对自己所实施的危害行为以及由此所造成的结果有明确认识，但其并不能够认识到自己所实施的行为是法律所不允许的，甚至是刑事法律规范所禁止的，那么在该种情形下应该怎样认定行为人的罪责？尤其在当今刑事法体系中法定犯设置愈发增多的情形之下，如何判断行为人对于自己的实行行为有无违法性认识以及认识程度如何，已经成为司法实践中对于行为人罪责判断所不可回避的问题之一。

二、违法性认识存在必要性之争论

违法性认识，是指行为人认识到自己的行为是违法的。认定犯罪的成立是否需要考量行为人具有违法性认识，即违法性认识在罪责判断过程中是否具有存在的必要性，理论上一直存在违法性认识不要说和违法性认识必要说的对立。

1.违法性认识不要说

该种观点认为，要成立故意犯，只要求行为人认识到犯罪事实即可，不需要其具有违法性认识或者违法性认识的可能性。我国刑法通说采纳了这种观点。我国刑法通说将违法性认识称之为法律认识错误中的假想的不犯罪，即行为在法律上规定为犯罪而行为人却误以为不构成犯罪。处理所谓“假想的不犯罪”的情况，原则上不能因行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应负的刑事责任，以防止犯罪分子借口不知法律而实施犯罪并逃避罪责。但是，在某些特殊情况下，如果行为人确实不了解国家法律的某种禁令，从而也不知道行为具有社会危害性的，就不能让其承担故意犯罪的刑事责任。

2.违法性认识必要说

同违法性认识不要说的观点相反，违法性认识必要说认为罪责的判断需要考虑行为人主观上的违法性认识问题。但在违法性认识必要说内部，围绕故意与违法性认识的关系以及地位，大致分成了严格故意说、限制故意说以及责任说。其中严格故意说将故意的认识因素界定为明确的违法性认识，而限制故意说以及责任说则将违法性认识程度界定为违法性认识的可能性。所谓违法性认识可能性，是指行为人虽然欠缺违法性认识，但是根据行为人对于犯罪事实的认识程度、经历、一贯表现、受教育程度、性格、人格等情况综合判断，足以认定其具备违法性认识的可能性，就可以看出行为人反规范的态度，可以判断其具有故意责任。违法性认识可能性是责任非难的限定要素。[1]但二者对于故意与违法性认识的体系地位有着不同的看法。

三、违法性认识必要性争论之重新审视

笔者认为，之所以会产生违法性认识是否存在必要的争论，关键在于各学说的理论支撑不同，即对于“责任”的不同理解所致。因为违法性认识是影响行为人罪责的因素，而罪责的认定是判断行为人刑事责任的前提，持不同责任观当然会对违法性认识的法律属性以及必要性产生不同的认识。正如有学者所言，犯罪观、刑罚观乃至世界观的对立，必然反映在责任观上，使责任论产生对立。不仅如此，责任问题还与犯罪人的处遇密切联系，所以，责任论不仅影响犯罪论的结构，而且影响抑止犯罪的整体对策。[2]笔者认为，对违法性认识必要性所产生的不同观点，同各自所持的责任观是有密切联系的，但是笔者还认为，这也同各责任观所呈现出的不同刑事政策有关。

违法性认识不要说背后的理论支撑，有学者指出，其是主观主义的刑法理论从社会责任论的立场出发提出来的。[3]社会责任论认为犯罪并非行为人意志自由的结果，而是一种被决定的现象，即犯罪的发生是由环境、社会以及个人素质所决定的，因此刑罚的目的在于防卫社会，行为人只要具有人身危险性，都应该受到防卫社会的处分。违法性认识必要说理论支撑来源于规范责任论。该说认为刑法中的责任是行为人在实施不法上存在的谴责可能性。在行为人能够根据法律的要求实施合法行为，行为人却实施了违法行为时，就可以谴责行为人，行为人就有责任。[4]可以看出，规范责任论认为责任判断的出发点在于考量行为人对于法规范的态度如何，例如之所以不对没有责任能力的人进行责任非难，并不是他在行为之时主观上没有故意，他可以认识到自己实施行为这一事实，只是因为他在行为之时不能对自己的行为作出是否符合法律规范的评价预期，因而心理上也就不能形成反对行为实施的动机。以违法性认识不要说为代表的“不知法者不免责”的观点，以社会责任论为理论支撑，从深层次来讲，是基于一般预防的刑事理念或刑事政策。而违法性认识必要说的理论支撑在于规范责任论，规范责任论发源于心理责任论，强调责任的非难可能性立足于行为人本身，是以承认人的意志自由为前提的，背后所体现的是一种追求报应的刑事理念。因此违法性认识不要说所依据的是维护社会秩序，打击并预防犯罪的刑事政策之下扩大刑罚权的理念，而违法性认识必要说所倚靠的责任主义的理念是限制刑罚权的发动来最大程度地保障个人的自由。

四、结论

笔者认为，在司法实践中需要考虑行为人对于违法性认识问题或违法性认识错误所提出的辩解，面对行为人不知自己行为“非法”的辩解，应该综合判断行为人是否具有违法性认识可能性。否则，若在法定犯时代背景下一味坚持“不知法不免责”，同罪刑法定原则不相符。因为罪刑法定原则要求国民能够根据成文刑法预测自己的行为性质，这也是罪刑法定原则中法律主义的要求。只有行为人知晓自己的行为是被禁止的，对行为人的谴责才有正当性，才不会违背责任主义的要求。

參考文献：

[1]陈兴良主编：《刑法总论精释》（第二版），人民法院出版社2011年版，第416页。

[2]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第223页。

[3]马克昌主编：《犯罪通论》（根据1997年刑法修订），武汉大学出版社1999年修订3版，第334页。

[4]冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。

本文受河北省社科基金项目（项目编号：HB18FX020）资助。

作者简介：李静，华北科技学院文法学院;张宁，北京市房山区人民检察院。