互联 网金融消费者保护的 制度逻辑与法律建构

林越坚 岳向阳

引 论

正如目前中国学界和业界对于互联网金融尚缺乏统一的定义和认识，互联网金融消费者亦是一个处于不断加深认知进程中的金融或法律范畴。然而，互联网金融近十年来在中国的实践发展却呈现典型的大立大破之势。2007 年拍拍贷上线后经过酝酿与积累期，2013 年迎来“互联网金融元年”时，一度互联网思维如同一场当代的文艺复兴，影响并改变着传统的金融业态和格局。〔1〕洪佑馨：《互联网金融元年，老牌、新贵“逐浪”》，《第一财经日报》2013 年12 月31 日。嗣后，互联网金融如火如荼地野蛮生长，但“日金宝”“e 租宝”之类的丑闻或危机事件频频发生乃至2018 年江浙沪等地网贷平台的集中“爆雷”，互联网金融消费者保护严重不足的问题愈发凸显。尽管由于监管的落地和持续加码，存量规模目前已大幅收缩，据零壹智库统计，截至2019 年12 月末，在营平台数量仅剩巅峰时期的4.64%。〔2〕零壹智库Pro：《P2P 网贷行业年度报告（2019）：本命年犯太岁，存活率仅剩4.64%》，零壹财经网，https：//www.01caijing.com/article/255952.htm，最后访问日期：2020 年3 月25 日。然而，作为一种以风险识别能力不高、损失承受能力有限的多维长尾客户为参与主体的金融模式，消费者保护始终应是监管的主旨和归宿。

如果盘点当前我国这一领域的制度资源，且莫说互联网金融消费者相关规定近乎空白，就是更宽口径的金融消费者保护的规定也显得捉襟见肘。一是立法层级低，缺乏系统性。法律层级涉及金融消费者的仅《消费者权益保护法》第28 条这一条，而2016 年中国人民银行《金融消费者权益保护实施办法》仅属于部门规范性文件，规制的效力等级及范围有限。二是内容过于原则粗犷，缺乏可操作性。比如，仅2015 年《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》涉及互联网金融消费者保护，且只有第（十六）项这一条极为原则的初步规划，具体规则程序皆付诸阙如。三是立法技术上过于因循普通消费者保护的固有体系架构，对消费者、金融消费者以及互联网金融消费者各自的制度特色及相互之间的关系缺乏深层次挖掘。以2015 年国务院办公厅下发的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》为例，尽管具有适当性管理等金融特色的内容，但总体框架还是明显无法脱离普通消费者安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、人格尊严权等一系列传统纲目的窠臼，无从投射金融消费特有的制度逻辑。

鉴于制度缺失的现实景况和强化保护的紧迫需求，一个简便易行的路径就是在消费者权益保护法的基础上考虑金融消费者制度的延伸建构，继而在金融消费者保护制度的基础上再考虑互联网金融消费者制度的延伸建构。这无疑属于“旧基起新屋”或“旧瓶装新酒”式的改良进路。但笔者认为，消费者、金融消费者与互联网金融消费者三者之间关系决非只是语义和逻辑形式上简单的种属关系，而且三者在制度层面也并非能够当然地承继延伸。2015年笔者曾经专门撰文论证金融消费者与普通消费者存在不同的制度本源与结构特性，进而提出金融消费者保护需另辟蹊径专门立法的主张。〔3〕林越坚：《金融消费者：制度本源与法律取向》，《政法论坛》2015 年第1 期。对此，有学者虽然也认同专门的金融消费者权益保护制度是金融市场的必然选择，但认为专门的互联网金融消费者权益保护法则无必要。一者，互联网金融无法脱离其金融业态属性，二者，国外立法也基本没有采用这种方式。〔4〕王艳丽、戴继翔：《互联网金融消费者权益保护制度的构想》，《江苏社会科学》2017 年第5 期。但以国外就此并无专门立法例作为论据显然缺乏说服力，须知各国互联网法治皆是晚近起步，当然不排除作为互联网大国的中国先行起步探索新模式。而值得重点探讨的问题应该还是互联网金融消费者与金融消费者之间在制度要素上是否真正存在“质差”而不可统合，〔5〕“质差”是相对于“量差”而言，指事物之间具有的本质差别。正如恩格斯所言，“每一种质都是无限多的量的等级。”参见［德］恩格斯：《自然辩证法》，载《马克思恩格斯选集》（第3 卷），人民出版社1995 年版，第552 页。从而据以指导我们作出独立立法的回应性选择。

一、时空语境、信息特征与消费者保护的代际差异

消费者保护的本质是确保消费者能够在拥有必要信息的基础上自主做出决策。保护消费者不是要做消费者的保姆，更不是保护他们的收益，而是要提供一个获得应有信息的公平市场环境，以最大限度地减少交易中的机会主义行为。〔6〕参见严弘：《美国金融监管体系嬗变对中国的启示》，《财经》2017 年第20 期。故而信息特征状况作为经营者与消费者之间展开博弈的基础和相关保护机制运行的“底规模”（infrastructure），理当成为法律建构的根本性考量因素。典型的信息特征状况理论上可分为三类，信息经济学或管理学文献一般主要涉及信息不对称（asymmetricity）和信息不确定（uncertainty）两类，已故斯坦福著名管理学家詹姆斯 ·马奇（James G. March）1994 年提出了“信息模糊性”（ambiguity）这一重要概念，从决策论角度开辟了一种新的信息特征状况。〔7〕参见［美］詹姆斯 ·马奇：《决策是如何产生的》，王元歌、章爱民译，机械工业出版社2013 年版，第135-170 页。这三种信息特征状况之所以典型，其实在于它们对应了不同的时空语境。

第一，传统社会的信息特征状况凸现为信息不对称。信息不对称其实是传统社会下人们日常生活的常态，〔8〕信息不对称包括广狭二义。狭义信息不对称是指交易中某些参与人拥有另一些参与人不拥有的信息的一种信息特征状态。Akerlof 在1970 年利用旧车市场模型开创了非对称信息理论的先河，并以此获得2001 年的诺贝尔经济学奖。See G. Akerlof，“The Market for ‘Lemons’：Quality Uncertainty and The Market Mechanism，”Quarterly Journal of Economics，Vol.84，Issue 3（1970）. 广义信息不对称除还包括信息不完全，即不完全掌握与做出最优决策所需要的全部信息。参见曾国安：《论信息不对称产生的原因与经济后果》，《经济学动态》1999 年第11 期。因为传统语境下的社会互动受制于“在场”的具体时空，无法摆脱地方网络的直接性，势必造成信息在量上的匮乏和分布上的不对称状况。

第二，信息不确定则是现代社会的信息特征状况。〔9〕信息不确定性是指无法确切估计当前行动的未来结果。不确定性限制了理解和信息，可以通过历史、搜寻和谈判的实现来降低不确定性。参见前注［7］，第138 页。现代性条件下，社会系统摆脱了“地方性”得以跨时空延续（“脱域”），出现了“时空间离”。〔10〕［英］安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000 年版，第18 页。随着社会分工的深入，专业化亦造成知识与信息的“间离”状态。而这些“间离”往往需要借助集权化、强化形式的监管和有效的传播系统这些系统化的信任机制介入才可能得以弥合，货币、标准之类的“符号系统”和监管、评级之类的“专家系统”即属此类机制的著例。此诚如安东尼 ·吉登斯所言，信任是现代性的主要特征。〔11〕参见［英］帕特里克 ·贝尔特：《二十世纪的社会理论》，瞿铁鹏译，上海译文出版社2002 年版，第137 页。当然，外来干预的增多和信息规制必然带来更多的不确定性，使得人们更难预期自己行动的未来结果，信息特征日益凸显为不确定性的 一面。

第三，信息模糊性则对应了后现代社会的信息特征状况。由于互联网尤其是移动互联网的兴起，从上世纪70 年代以来在工业社会基础上进入一个崭新的社会形态，就是卡斯特所称的网络社会。社会由此又演化成一种新的系统语境下的“地方化”，就是那种等级统一性趋于消解，异构非等级的去中心化或多中心连接大行其道的格局。这种大连接带来信息的大规模、多维度的传递和流通，人类开始进入信息冗余时代。冗余时代的信息并不匮乏，相反在于存在太多缺乏一致性的“噪音”信息或是缺乏清晰度，问题的关键是如何正确而高效地解读，信息模糊性成为这一时空语境下信息特征状况。〔12〕信息模糊性指的是现实、因果关系或意图性缺乏清晰度或一致性。模糊性意味着决策者不那么自信，对各种状态的界定不明确，或者这些状态具有多重意义，或同时具有对立的解释。模糊性的学习者认为，信息可能无法解决世界上的误解。参见前注［7］，第138 页。

消费者到金融消费者再到互联网金融消费者的三阶演化其实对应着不同的时空语境和总体信息特征，这种跨代际演化无疑存在着从理念到制度的根本性“断层”，本质上已超越绵延性的时序演化范畴而不啻为一种“跃迁”，是不可能容纳简单的传承思维的，需要在各自的时空语境和信息特征状况下寻找各自的制度基础，从而彰显各自的制度特色。

第一，信息匮乏时代信息不对称状态主要依赖利益协调提供激励促成信息传递来克服，法律上表现为倾斜性的责任配置和赔偿（惩罚）规则实施。利益协调的本质在于通过改变人们的预期收益改变他们的行为选择。 所以，倾斜保护是普通消费者保护的制度特色。

第二，信息规制时代信息不确定性状态主要依赖各种途径的信任机制的设计和实施来克服。金融消费者保护与普通消费者最大的不同在于前者往往是伴随着时间维张开的动态交易过程，并非一次性交易。这样，随着交易过程的展开需要增进双边或多边的信息沟通和谈判动态地增加信息量，不可能事先一劳永逸地确定倾斜保护的对象和程度。笔者曾主张金融消费者的保护应当摒弃单边倾斜的思路，而代之以双边促进的新理念，一是强化金融消费者的教育；二是植入信托法上的信义义务。〔13〕同前注［3］。这些配置本质上都是为了增进信任。

第三，信息冗余时代问题在于信息模糊性，因而不论增大信息量还是利益协调都可能无济于事。〔14〕参见［美］詹姆斯 ·马奇：《马奇论管理：真理、美、正义和学问》，丁丹译，东方出版社2010 年版，序第7 页。克服信息模糊性困境的理论指引来自詹姆斯 ·马奇基于有限理性理论开创的注意力和搜寻理论，这一理论同时也是平台原理的行为经济学基础。众所周知，注意力是对信息的持久关注度，是信息模糊性的天敌。但由于人类的有限理性，人们注意力集中的时间和能力是有限的，因此，注意力是一种稀缺资源，注意力的配置影响已获得的信息并由此影响决策。〔15〕同前注［7］，第18 页。注意力配置其实是对信息的一种投资，必然遵循效率原则。故注意力的平台化配置必定会是一种占优策略。因为平台是以某种网络外部性为特征的现实或虚拟组织。〔16〕姚余栋、杨涛：《共享金融：大变革时代金融理论有了突破点》，《上海证券报》2015 年9 月8 日。由于平台之间存在竞争，加上平台本然具有产生正反馈放大效应的网络外部性，〔17〕网络外部性（network externalities）属于一种正反馈或规模报酬递增性质的机制，指产品使用者来自消费该产品的效用会随着其他使用相同产品的人的数量的增加而增加的效应。See Michael L. Katz and Carl Shapiro，“Network Externalities，Competition，and Compatibity，” American Economic Review，No.3（1985）：424-440.较劣的平台通常很快被淘汰。正因为此，互联网经济也被称为“注意力经济”，消费者的地位由需要“倾斜保护”的被动转为主动，故互联网平台的竞争，也称为互联网消费者的竞争。〔18〕重庆市第一中级人民法院课题组：《互联网不正当竞争行为的认定应重视消费者权益因素》，《人民法院报》2015 年6 月3 日。总之，互联语境下注意力配置内在的效率要求通过自组织机制投射为平台，平台机制是互联网金融消费者保护的核心和制度特色。

表1 时空语境、信息特征与消费者保护对应表

二、互联网金融消费者保护平台中心主义的制度逻辑

什么是互联网金融？2015 年《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》将互联网金融界定为传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。但在笔者看来，这一定义其实未凸显概念的真正特质。按照博迪和默顿的看法，金融是研究在不确定环境中如何进行资源的时间配置的学科。〔19〕［美］兹维·博迪、罗伯特·默顿：《金融学》，伊志宏等译，中国人民大学出版社2000 年版，第4 页。可见，金融的核心就是风险定价问题，风险定价首先必须克服信息不对称、不确定和模糊性问题。互联网金融也是金融，其盈利的核心也在于风险定价能力。〔20〕参见许维鸿：《互联网金融的本质》，《财经》2014 年第9 期。但区别在于，互联网金融的风险定价机制具有平台化和大数据机制的独特性，与传统金融根本不在同一维度。传统金融“了解客户”的概念是通过反复博弈创造人格信任，而“大数据”甄别贷款客户的互联网技术则是以技术和数据创造系统信任，〔21〕系统信任是相对于人格信任的社会学名词，二者之间的最大差异在于，系统信任的信任对象与个人特质无关，但却与系统的运转机制有关，并假定所有交换各方会遵守特定的规范。参见翟学伟、薛天山：《社会信任理论及其应用》，中国人民大学出版社2014 年版，第101 页。两者各有各的优势但通常背道而驰，只有互联网金融将两者交融到一起，在风险定价层面具有依托平台化和大数据的新优势，从而得以真正缔造出有效对冲信息不确定性和模糊性的超强信任机制。易言之，互联网金融决非“互联网+金融”的简单叠加，而是平台化组织和大数据技术深度交融蝶变的产物，应为“互联网×金融”。

（一）平台中心主义是互联语境下法律观念和法律方法代际更新的必由之路

普通消费通常是一次性、个别化进行的生活消费，并具有“在场”的空间限定性，可适用传统法律关系的分析方法，因为消费者保护的基本框架无非是传统契约法律关系基础上的倾斜性调整；而金融消费则是现代性“时空间离”语境下伴随着时间维张开的动态交易，但还是具有主体限定性和一定的标的关联性，一定程度上尚可借用美国学者麦克尼尔提出的“关系契约”模型来把握，〔22〕关系契约是一种从一时性承诺转向常态化合作关系的契约形态，此类契约关系包含着时间维的扩张、当事人的相互依存性、在承诺和期待基础上进行的规划的非一次性结算等因素。参见［美］麦克尼尔：《社会契约论——关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994 年版，第3 页。只是这时再援用传统民法上的法律关系分析在适用性上已显得很弱，通常需要转而诉诸商法上诸如信义义务等一些带有过程性、衡平性的特殊法则加以把握；至于后现代语境下以平台为范式的互联网金融消费就更加复杂，它不仅伴随着时间维的展开，而且还存在着主体方面典型的一对多扩张以及标的等各种要素关联的模糊化。比如平台范式其实是一种去中心化的异构非等级连接系统（heterarchical forms），它已经不能用线性、静态的法律关系加以刻画和分析，系统元素之间的关联或只能在数据分析基础上揭示一定的结构或功能相关性，而未必能呈现现实、因果和意图上的清晰度和一致性，〔23〕詹姆斯 ·马奇正是从这一角度定义它的模糊性概念，模糊性是后现代范式的基本面向。参见前注［7］，第138 页。因而应该代之以法律结构的范畴加以规划或把握。〔24〕在系统论下，规范以及与之相涉的价值和预期，可以被归结为法律结构的基本要素。参见［英］帕特里克 · 贝尔特：《二十世纪的社会理论》，瞿铁鹏译，上海译文出版社2002 年版，第75 页。

（二）平台中心主义是互联网金融消费构建社会化协同保护格局的根本前提

作为一种自组织生态，平台是介乎公法与私法之间中间形态的一类特殊主体，具有半公共机构性质。在网络平台的控制者和使用者之间存在着典型的影响与被影响，乃至支配与被支配的关系。有学者称之“网络空间中私权力的崛起”。〔25〕周辉：《技术、平台与信息：网络空间中私权力的崛起》，载周汉华主编：《网络信息法学研究》，2017 年第2 期，中国社会科学出版社2017 年版，第79 页。互联网是典型的去中心化系统，它的TCP/IP 协议就充分体现了它的去中心性。〔26〕［英］安德鲁·查德威克：《互联网政治学：国家、公民与新传播技术》，华夏出版社2010 年版，第55 页。但“去中心化”并不等于绝对的“无中心”，还有聚集度的差异性和重要节点，具有相对的中心性。“中心性”节点以及与之相关的连接，在网络外部性正反馈效应的倍增放大作用下，形成具有系统重要性的互动平台。平台化节点的“中心性连接”意味着存在诸多不同性质关系和结构的复式叠加，叠加的效果势必使平台节点产生观照和考量全局的“枢纽效应”，从而导致具有“中心性”连接的节点在系统中往往具有更大的支配力，形成“少数人权力效应”。〔27〕参见［美］尼古拉斯 ·克里斯塔基斯、詹姆斯 ·富勒：《大连接——社会网络是如何形成的以及对人类现实行为的影响》，简学译，中国人民大学出版社2013 年版，第25、186 页。这正是“私权力”产生的原理所在，其决定了平台问题不可能从单纯公法或私法的路径得以解决，由此从责任入手不失为一种较为现实可行的回应性进路。

平台责任本应包括平台的自身责任和第三方责任，但狭义平台责任应仅指“私权力”意义上第三方责任。目前我国实定法层面并未系统性构建平台责任，相关规定散见于《电子商务法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》《网络信息内容生态治理规定》等等。如果对我国从2009 年《侵权责任法》到2019 年12 月发布的《网络信息内容生态治理规定》对于平台责任的规定作一个简要的梳理，可以大致勾勒出目前平台责任法律结构的一个基本轮廓。

（1）平台不承担默示担保责任（《民间借贷司法解释》第22 条和《消费者权益保护法》第44 条）。（2）知道平台内第三方侵权而不采取必要措施的，承担连带责任（“避风港原则”，《侵权责任法》第36 条）。（3）受通知平台内第三方侵权而不采取删除等必要措施，就损害扩大承担连带责任（“通知—删除规则”，《侵权责任法》第36 条、《电子商务法》第42 条）。（4）平台经营者知道或者应当知道平台内第三方侵权应当采取而未采取必要措施，承担连带责任（《电子商务法》第45 条、《消费者权益保护法》第44 条）。（5）平台经营者知道或者应当知道平台内第三方提供商品或服务不符合保障人身、财产安全的要求或者有其他侵害消费者合法权益行为而未采取必要措施的，承担连带责任（电子《电子商务法》第38 条第1 款）。（6）平台经营者就关系消费者生命健康的商品或者服务未尽到对平台内第三方的资质资格审核或安全保障义务而造成损害，依法承担相应责任（“尽责审核规则”，《电子商务法》第38 条第2 款）。（7）平台经营者不能向消费者提供平台内涉事第三方信息的，承担先行赔付责任（“先行赔付规则”，《消费者权益保护法》第44 条）。（8）平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价（“禁止删评规则”，《电子商务法》第39 条第2 款）。（9）平台经营者应当建立保护规则与权利人合作保护、建立健全信用评价制度等协同性保护要求（“协同保护规则”，《电子商务法》第39 条、第41 条等）。 （10）网络信息内容服务平台应当履行信息内容管理主体责任，包括建立内容生态治理机制、人工干预机制、账号信用管理制度和广告内容巡查等（“协同规制主体责任”，《网络信息内容生态治理规定》第3 章第8-17 条）。

如果秉持谱系化意识考察上列具体规定，明显可以看到一个平台责任的标准渐次强化的趋向。2000 年《互联网信息服务管理办法》第16 条规定平台对不法信息监控还仅限于“明显属于（第15 条法律禁止的内容）”形式审查水准的行政责任；2009 年《侵权责任法》第36 条则确立所谓“避风港原则”将平台的民事责任限于“知道”的主观要件边界之内。但2014 年在消费者保护领域和2018 年在电子商务领域的立法就将责任的主观要件推展到“应当知道”，关乎消费者人身安全的情形提高到“尽责审核”的事前标准，这就意味着主观标准和客观标准的同时适用。不仅如此，责任范围亦愈加向信息规制乃至管理制度方向发展，确立了从诸如“先行赔付”和“禁止删评”之类的信息性管制到要求平台确立保护规则和信用评价制度之类的一般性管理性要求。2019 年12 月国家网信办新发布的《网络信息内容生态治理规定》第8 条更是直接明确网络信息内容服务平台对于信息内容管理的主体责任，并要求平台系统建立干预、管理、审核、巡查等一系列治理机制，规定对网信部门和有关主管部门依法实施的监督检查的配合义务。在一些更加细分的专门领域，平台责任的强化更是融入社会政策性考量从而超越常态的水准，例如《网络食品安全违法行为查处办法》规定网络食品平台应当对信息的真实性负责，且负有对入网经营者相关信息的持续审核义务和对相关行为的主动监控义务。而《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》则对网约车平台一概直接课以“承运人”的实体责任，这对于信息撮合型的网约车平台应是明显超越了信息服务的责任本位，更多体现了对交通安全社会风险管控的政策性考量。

然而，漫无边际的平台责任并不可取，终将因寒蝉效应而极大地抑制平台作为一种自组织生态的创新功能，须知自组织机制的本质和旨趣就在于创新。〔28〕何跃、王爽：《论自组织机制的创新性本质》，《系统科学学报》2017 年第3 期。由此，平台责任势必存在一个最优化的边界。应当指出，平台对平台内成员的第三方责任其实并不完全取决于内部影响和支配的互动结构，同时也取决于来自其入嵌的外部环境所施加的结构性规制以及与之协同的需求，由此达致的均衡也就意味着平台责任的优化边界，平台对内“私权力”的运作也就随之同时达到了对外协同规制的功效了。所谓协同规制（synergistic regulation）就是指两个以上涉规制的相关主体之间通过协调或合作，以结构化方式达成富于意义的协调，从而功效化地共同完成整合的使命。〔29〕林越坚：《民间金融协同规制论》，法律出版社2017 年版，第230 页。申言之，协同规制正是通过平台涉他的第三方责任的配置和优化实现的，平台第三方责任的内容又取决于规制内外协同不断均衡优化的实践过程。因此，平台责任在不同的场域和社会政策语境下往往呈现为不同的责任 水准。

至于互联网金融消费者的保护，因为互联网和金融的核心皆在于信息传递，此类平台的协同信息规制或知情权建构无疑是重中之重。尤其网贷平台更是如此，因为2016 年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下简称“《网贷管理办法》”）已禁止作为互联网金融主流业态的网贷平台作为信用中介和投资中介，只能充当信息中介。《网贷管理办法》第30 条规定网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息。这一披露规范对互联网金融消费者而言是一种典型的知情权建构和保护性规定，对平台而言又属于典型的第三方信息披露责任配置和信息协同规制的要求。由此我们看到互联网金融平台协同规制的双重意味，就是将金融消费者保护和审慎监管要求的“双峰”责任在协同中融为一体。一方面，双重意味说明对平台的第三方责任设置尤须谨慎，必须充分纳入金融监管的顶层设计和宏观审慎的要求，《电子商务法》排除了金融类产品和服务的适用就可见一斑。此外，由于缺乏顶层设计，一些法律和司法解释有意无意加大平台责任，将平台视为一般的中介服务或商品市场，偏离《侵权责任法》的原则设定，带来互联网发展的负面后果。〔30〕周汉华：《论互联网法》，《中国法学》2015 年第3 期。另一方面，双重意味说明借助平台的去中心化协同规制可以社会化地实现金融监管目标，突破传统金融监管的中心威权模式走向多元治理的新模式，符合国家治理能力和治理体系现代化总目标的要求。

（三）平台中心主义是互联网金融消费纾解集体行动困境的方法论基础

互联网金融消费与一般金融消费的一个重大区别在于互联网金融消费的普惠性质。不论从2015 年《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对股权众筹“公开、小额、大众”的定位，还是2016 年《网贷管理办法》第17 条对同一平台借贷余额和多平台借贷的总余额施加数量化上限来看，大众普惠都应是国家政策的基本取向。所以，互联网金融不可回避的是必须高度关注由大众化参与引起的集体行动困境问题。互联网金融面对的是如同恒河沙数的未必具有金融适当性匹配的大众化消费者群体，如果只是规定互联网金融平台作为信息撮合平台，提高金融产品的可获得性和用户参与度，不去考虑庞大的消费者群体短视和盲目的现状以及金融机构有道德风险等机会主义趋向的制度化遏制，是无法真正保护互联网金融消费者的。以平台和平台责任为中心的建构一个重要的效果就是抵冲和消弭消费者群体盲目和短视为特征的信息外部性问题以及由此导致的羊群效应。信息外部性（information externalities）指的是序贯决策条件下，因为个体的决策方式无法汇集每个参与人得到的信息，后续的决策者否定了自己接收到的个人信息，而第一个决策的参与人则会对后续决策者产生影响，形成羊群效应（herd behavior）。羊群效应的信息机制极为复杂，集信息不对称、不确定和模糊性的特征于一身，集体行动的困境本质上是一种信息获取、信息传导和信息解码困境。在信息经济学上，克制羊群效应主要还是着眼于信息机制的设计和改进：一是存在一个更加直接的个人信息汇集机制；二是存在能够有效阻断信息个体传导链条的机制。〔31〕［美］道格拉斯·G ·拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999 年版，第242-243 页。显然，平台范式同时具备上述了两个机制要求，一方面平台是一个非常理想的信息汇集系统，它的中心节点特性能够保障信息有效的集中和集约化的传递。另一方面，平台的信息发布、意见发表或行为取向具有局部的权威性和影响力，可以起到很好的领头羊效应从而阻断个体化的信息传导链，并能够引领集体行动参与者更加正确和理性地解码信息，科学有效地解决大众金融领域的消费者情绪传导问题以及集体行动所导致的系统性风险问题。平台中心主义正是互联网金融消费者保护破解集体行动困境阻断羊群效应的经典 机制。

三、互联网金融消费者保护法律制度的三大核心建构

尽管对互联网金融的监管在2015 年就已经开始，但互联网金融平台的倒闭风险至今并没有得到实质的缓解或改善。从“双峰监管”的理论视角来看，审慎监管与金融消费者保护之间有关联，但并非互为因果，两者并不能相互证成而是各有所指的。〔32〕尹亚军：《互联网金融市场治理与金融消费者教育》，《经济法学评论》第16 卷第1 辑。中国当前强化监管的现实语境虽然有助于但未必能够真正缓解对互联网金融消费者保护的紧迫需求，保护性的行为监管仍然亟待建构，并理应期待通过有意识的平台协同规制义务和平台责任的建构逐渐走向社会化的多中心治理格局。鉴于互联网金融消费者所面临的独特的后现代语境、去中心化结构和信息模糊性为特征的决策困境，保护性立法理应以此为靶心。正因为此，笔者认为，互联网金融消费者的专门立法应当围绕平台及平台责任为中心，将新型知情权、适当性管理和公益诉讼三大机制作为核心的制度建构，并由此引领具体法律构造的 衍生。

（一）依托平台建构具有第三方信任特色的立体化知情权构造

传统的倾斜性知情权构造仅仅着力于不对称语境下的信息偏在状态的消弭，必须加以改造并进一步丰富才能成为克制信息不确定性乃至信息模糊性困境的利器。一是促进标志引领（proxy guidance）。在信息冗余时代，由于注意力的稀缺性，消费者对于信息的投资是有其理性边界的。如果信息成本过于高昂，决策者往往会采取简化决策模式，诉诸一些粗略的“代表标记（proxy）”，对信息问题进行简化。〔33〕同前注［7］，第19 页。顺应消费者的这一逻辑，知情权的法律规则就不应仅仅满足于信息可获得性的保障，而应当精心考虑对平台披露方式和频度的规制，引导平台更多地设置引领性的“代表标记”以简化信息和降低信息搜索成本。二是优化博弈结构。网络空间的金融消费不再是建立在“金融服务提供者-金融消费者”这样单一、线性、静态的法律关系之上，而是一个以平台为中心的、存在时间序列的多维复合博弈建构。所以，法律规范模式不再是事无巨细地去直接具体规定特定权利义务的内容，而是应该着力于提供一个符合平台特色、有利于博弈展开的信息架构，比如针对性提升公共知识的平台化消费者教育。三是引进并充分利用第三方信任。平台对金融消费的介入对于克制信息不确定性和信息模糊性具有革命性的意义，直接从根本上提升了信任机制和注意力配置机制的质效。因此，我们需要建构的是区别于普通消费者或金融消费的立体化的新型知 情权。

第一，高度精准的格式化披露要求。由于网络空间的技术复杂性更高而消费者群体则更加大众化，这一巨大的落差要求进一步提高披露的针对性，使得消费者便于比较并据以决策。金融消费者领域披露的格式化从1968 年美国的《诚实贷款法案》就已经开始，比如要求将所有与信贷有关的费用都要归入百分制年利率和授信所产生的总财务费用的计算中。这种格式化披露试图使得借款人得以掌握信息，对不同的选择进行知情的比较。〔34〕［美］莉莎 ·布鲁姆等：《银行金融服务业务的管制案例与资料》，李杏杏等译，法律出版社2006 年版，第268-269 页。德国等国对互联网金融等灰域市场的格式化披露要求进一步提高，比如要求产品信息单不超过4 页A4 纸篇幅，语言表述全面通俗，不得存在歧义或具有误导性，并且须与产品发行说明书内容保持一致。〔35〕史广龙、王鑫：《互联网金融消费者保护机制需重构》，《第一财经日报》2017 年12 月4 日。我国对于互联网金融消费者保护的知情权构造中亦首先必须建立严格精准的格式化披露规范，通过规范划一的“代表标志”引领，切实降低消费者搜索和比较 成本。全面、有深度的格式化披露有助于保障披露的针对性、可比较性以及强化对金融消费者教育的引导。

第二，高频度的持续性披露。鉴于网络空间的易变性和互联网金融消费的时序性，应当建立定期披露与不定期披露相结合的动态披露要求。定期披露应当与产品的风险等级相匹配，风险等级越高的产品披露的频度应该更密。不定期披露应该建立在事件的关联性和重大性基础之上，原则上任何与目标金融产品直接相关并可能影响发行方履约能力的非公开信息都应毫无迟延地对外披露。平台必须承担保证自身披露频度要求合规以及确保平台内第三方发行产品披露频度合规的法律责任。

第三，犹豫权机制的第三方化。犹豫权（cooling-off）其实是一种知情权的延伸建构，是建立在知情权基础上的选择权设计。这也是金融消费者制度初创时期1968 年美国《诚实贷款法案》的一大创新，它赋予借款人可以在信贷提供的三天内撤销任何交易，而且如果没有遵守该法规定进行要求的披露，这种撤销权延长到三年。〔36〕同前注［34］，第277 页。但对于以网络空间信息和价值传递机制为背景的互联网金融消费，传统的“知情权-犹豫权”建构可能存在着适用性的弱化问题。因为网络空间的信息传递瞬息万变，消费者存在着极大的信息不确定和信息模糊性困扰，即便给出一定期限的撤销权，如果没有足够的网络科技知识和金融知识，仍然很难解码相关的信息来判断利害关系继而做出正确的撤销或维持的决策。这时必须依托平台机制，让双向机制的“知情权-犹豫权”设计转而诉诸平台的第三方保障机制，比如淘宝的“第三方交易模式”就是消费者确认后平台再付款给商家就是典型的消费者保护第三方保障机制。对于更加复杂多变的互联网金融交易更应该着力建立以平台提供信息和解读帮助为基础的第三方机制促使犹豫权的第三方化，切实提高消费者的信息 能力。

第四，风险揭示的数据化。互联网金融消费者，尤其是缺乏投资经验的消费者往往容易对产品的宣传过于信赖，对投资前景过于乐观或是高估自己的投资或避险能力，因而常规的、泛泛的风险很难真正起到警示效果。这就要充分利用互联网金融平台和大数据两大优势强化风险提示的功能和效果。一是法律必须明确平台严格的风险提示合规要求，以平台为中心建构风险提示的合规体系和合规标准；二是要充分利用网络海量数据的优势，风险的提示不再是泛泛的言语提醒，而是要求附加其他投资者发生损失的数据或者类似交易中出现违法犯罪的事例，或者要求提供建立在海量数据基础上风险计算和科学分析的展示，也就是转向风险揭示的数据化，构建在智能计算基础上的深度风险揭示和 预警。

第五，消费者教育的常态化。互联网金融所处的乃是信息冗余时代，其最根本的矛盾是信息的模糊性问题。对消费者教育的重视无疑应当提升到一个新的高度，而其与金融消费者或普通消费者更鲜明的差异应在于知识化、长期化和能力化的特质。此外，互联网金融消费者的消费者教育的独特性亦在于其更多地诉诸平台的组织和提供。

（二）立足平台建构协同化的适当性管理

传统的知情权建构主要是基于信息不对称原理的信息披露规则，但信息披露规则通过创设激励改善了信息可获得性未必就能有效改善有限理性的金融消费者的分析决策能力。而有限理性导致的分析决策能力不足才是信息冗余时代信息模糊性困扰之下消费者面临的主要问题。尽管我们对制度化的消费者教育作为一项长期机制在提升其信息能力和理性决策能力方面有相当的期待，但更现实的路径还是诉诸科学的适当性管理。金融消费者的适当性管理通常是指三个方面的要求，一是对金融产品和服务的风险及专业复杂程度进行评估并实施分级动态管理；二是对金融消费者的风险偏好、风险认知和风险承受能力进行测评；三是将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。强化适当性管理，让风险与消费者风险承担能力相匹配，已经是大金融领域的趋势。对于不确定性较大，复杂和非标准化程度高的金融产品，数字技术可能就会放大金融的风险，〔37〕陈龙：《金融消费者保护的有效边界》，《财经》2017 年第6 期。通过适当性管理营造公平市场环境加以强化保护的需求就显得更关键也更为迫切。

在传统金融消费的“金融服务提供者-金融消费者”双向架构下，金融机构具有天然的机会主义冲动转嫁风险，比如让风险告知走过场、刻意回避风险提示并诱导投资者忽视风险，甚至通过垫资等方式协助投资者规避监管。〔38〕杜卿卿：《证监会首推投资者适当性新规》，《第一财经日报》2017 年3 月15 日。因此，互联网金融消费语境下的平台，不能只是作为信息撮合的工具，还要切实担负起适当性管理层面的协同规制义务这样的主体性责任，也就是让平台这种“私权力”主体协同公共规制或监管当局负担起一定公共规制职能。前已述及，平台之所以能够担当公共规制的协同责任，主要在于其作为“去中心化”格局下的局部连接中心，处于信息和资源中心的优势地位，使其能够在系统中承载指涉、定位、规划、分配、反思、协调等各种高阶意识的核心功能，好比计算机的“操作系统”。其实，后现代社会一大突出特征就在于“去中心化”多元治理格局下的公共规制开始转向那些具有“权力效应”的中心性节点进行协同规制，社会政治领域所谓的“外部去中心化”（external decentralization）就是这一策略的一大应用。〔39〕参见〔德〕贡塔 · 图依布纳：《反思性的法——比较视角中法律的发展模式》，祁春轶译，载［德］贡 塔 ·图依布纳：《魔阵 ·剥削 ·异化——图依布纳法律社会学文集》，泮伟江、高鸿钧等译，清华大学出版社2012 年版，第282 页。鉴于此，法律基于平台协同规制原理应当明确规定平台负协同进行适当性管理的义务，平台可以充分利用网络大数据优势对平台的适当性管理进行严格的监管，从而真正实现科学的产品分级、消费者分级以及分级匹配。平台参与包括适当性管理在内的协同规制将进一步丰富去中心化的规制格局使得互联网金融消费者逐渐从中心威权监管下双峰格局的一极走上真正的社会化多元治理的 路径。

（三）以维权和纠纷解决的平台化为目标建构公益诉讼机制

维权和纠纷解决是互联网金融消费者保护的重要一面。互联网金融消费者的维权由于涉及“网络+金融+消费”的多元叠合，应属于一种边缘交叉的纠纷类型，构建在线争议解决、现场接待受理、监管部门受理投诉、第三方调解以及仲裁、诉讼等多元化纠纷解决机制是互联网金融消费者保护的重要任务。尽管目前我国已经设置了专门的互联网法院和金融法院，典型的涉网络或涉金融纠纷的司法诉讼应该都可以在程序上便捷地予以处理，但金融消费纠纷的解决渠道主要还是通过金融机构、金融监管部门、消费者协会和金融行业协会解决，或者通过仲裁、诉讼等传统途径解决。这些看似多元的纠纷解决机制，实则缺乏衔接性和统合性，并且各有内在缺陷和局限，因此迫切需要探索一种能够针对金融消费纠纷特点的解纷新机制。〔40〕傅向宇：《金融消费纠纷解决新机制初探》，《人民法院报》2018 年2 月28 日。金融领域本来盛行精英主义，相关的纠纷也是富于与此相应的特色。然而互联网金融消费者相关的纠纷由于群体性的突出特点，加之其特殊的对长尾客户的包容性特点，也就是既包括比较专业的消费者，也包括层次比较低的消费者，而不同类别的消费者之间诉求和期望值又往往存在相当大的差异，因此解决起来绝非易事，需另辟蹊径。笔者认为，鉴于我国目前这一领域纠纷高发的现实态势及合宜的纠纷解决制度资源短缺的现状，应创新引进公益诉讼机制。

公益诉讼虽然名为诉讼，本质上是一种维权和纠纷解决的多元化治理路径，因为可以通过公告、磋商以及诉前协商整改等丰富的纠纷解决构造将公法主体和私法主体异构非等级化地汇同到一个以纠纷解决为目标的开放式的“虚拟平台”中来，其实是维权和纠纷解决“平台化”思想的集中体现。互联网金融消费纠纷不同于传统意义上个别化的、两造对立的、点对点的封闭式纠纷模式，而是属于一种具有外部性的、超越个别性社会争执性质的现代型纠纷。〔41〕所谓现代型纠纷是指消费者保护纠纷、公害纠纷、交通事故纠纷、劳资纠纷、有关产品制造者责任或者跨国贸易纠纷之类的争执，这些类型的纠纷如何获得权利救济或妥当解决，往往关系到整个社会的生活质量，或者影响多数人权利的行使和实现，对社会和公众的影响极大。参见张卫平：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003 年版，第130-131 页。对现代型纠纷的司法解决，传统的单纯两造对立法院居中威权裁判的“法律适用模式”亦未必有效，因为对参与人各色各类诉求的通约和对不满的吸收度都很弱。对此，我们或可吸取日本学者棚濑孝雄所倡导的“参加模式”的精神内核来创新发展公益诉讼机制。“参加模式”有如下三个核心特质：一是当事人主体主义。以当事人互动为主体框架，法官等参与其中的权力性主体则是回应性的，作为第三方机制纳入当事人之间为寻求解决问题的主体性互动框架之中。二是问题导向的结构化渐进进路。参加模式下，实定法并非被奉为必须不折不扣执行的圭臬，而是作为当事人之间主体性对话互动的基本参照（“大文字的法”）。随着当事人之间的互动基础上合意的增进，会渐次形成问题面向的更多的具体规范（“小文字的法”）。法官角色也不再是一个严格适用法律的单纯裁判，它更多地是需要回应当事人互动过程的需要，导正问题导向，帮助明晰和固化结构化进路中的“共识”，帮助“小文字的法”的演进直至问题的解决。三是具有吸纳更多不满的优越性。因为程序法原理揭示，使程序不致流于形式而能行之有效的关键正是在于调动程序利用者的积极性。〔42〕季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2012 年版，第129 页。参加模式下，因为有当事者能动的交涉努力，才能使这种形式的审判得以存在；反过来，当事者的努力因为有了审判制度从程序上给予保证，才能将权力主体也纳入自己的互动过程。“参加模式”使二者得到了统一。〔43〕参见［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004 年版，第245-265、118-135、150-157 页。比照而言，公益诉讼的设计正是以维护不特定多数主体的公共利益为目的，其在参与者的主体性、构型的开放性、程序进路的结构化以及程序效果等诸多方面都符合“参加模式”的理念及核心特质。互联网金融消费纠纷作为一种典型的现代型纠纷，适宜于在融入“参加模式”理念特质的基础上引进并创新发展公益诉讼 机制。

就我国当前消费纠纷的诉讼机制而言，普通消费纠纷既可以提起个别的民事诉讼，中消协和省级消协也可以对侵害不特定消费者权益的行为提起消费公益诉讼。2017 年通过修订《民事诉讼法》和《行政诉讼法》已分别规定检察机关对食品药品类消费纠纷也可以提起民事或行政公益诉讼。显然，相较于个别化的私益诉讼，公益诉讼更有利于从整体上保护消费者根本利益，也具有更宏大的制度建设推动力。像P2P 平台“爆雷潮”之类集中的大规模风险事件，如果设置了金融消费的民事公益诉讼机制，将会更加有利于从整体上保障金融消费者的基本权利，而且，其面上的影响力也必将更有利于推动这一领域立法和监管的进步。笔者认为，互联网金融消费领域公益诉讼的程序法制完全可以先行，通过法律规定或者由全国人大及其常委会授权有关机关和社会组织针对侵害不特定互联网金融消费者的行为提起公益诉讼。有权起诉主体目前阶段可先使用宽口径，可以包括监管部门的消保机构和省级以上传统的消费者保护协会，但今后总体上应当培育并逐渐将公益诉权转移到专门的互联网金融消费者保护组织上来。至于检察机关的公益诉权，可以通过修订《民事诉讼法》第55 条第2 款和《行政诉讼法》第25 条第4 款加以实现。当然，检察机关公益诉权的前提在于法律须明确将互联网金融消费者权益保护确立为监管机构的一项法定职责。

结 语

近代金融史就是一部消费者不断被侵害，而监管者对其不断加强保护的历史。从历史维度来看，普通消费者权益保护的渊源在于纠正市场失灵的困境，而金融消费者权益保护的目的则在于克服金融监管失灵。〔44〕同前注［3］。然而，以互联网为核心的信息科技的兴起，深刻推动了金融及其监管的代际变奏。信息科技与金融有着相同的基因——数字。信息科技的创新发展毫无疑问要通过数据，而将金融货币和价值抽象掉后，其实也是数字。正因为两者的共同基因，科技对金融的作用也就不同于其他产业。〔45〕万建华：《科技成为金融创新基本力量》，《第一财经日报》2017 年9 月4 日。信息时代科技与金融的交融意味着必将带来金融消费者保护体制深刻的制度变迁，不得不直面后现代语境下信息模糊性以及社会扁平化导致中心监管体制的解构和治理模式的深刻转型产生的一系列挑战，互联网金融消费者保护终将突破“双峰”理念下中心监管体制的藩篱向平台整合为核心的社会化多元治理模式迈进。所以，互联网金融消费者法律制度的建构必须嵌入并顺应信息时代社会治理体系整体转型的现实语境，按照平台中心主义的逻辑回应性地发展新型知情权、适当性管理以及公益诉讼等一系列特殊法律构造。在这一意义上，中国互联网金融消费者保护从理念到制度还有很长的路要走。