以“涞源反杀案”为例浅析正当防卫的必要限度

张莘

随着“昆山反杀案”“于欢案”等一系列案件引起公众瞩目，“正当防卫”也逐渐走进实践得到较广的适用，最高检也发布四项指导案例，明确正当防卫的界限标准，各地形形色色与正当防卫有关的案件也进入公众视野，但是由于不同案件具体情况不同，正当防卫的具体标准始终难以确定，本文试以河北保定“涞源反杀案”为例探讨正当防卫的限度标准。

1 实践中正当防卫认定难点

“涞源反杀案”经涞源县检察院两次退回补充侦查后决定对王新元、赵印芝不起诉。本案中公安机关与检查机关争议的焦点在于，王磊倒地后王新元夫妇的继续砍杀行为如何定性，公安机关认为王磊倒地后不法侵害已经结束，二人继续伤害行为具有杀人故意。结合刑法第20条第3款的规定可以看出，王磊携带凶器翻墙入院，入院后用水果刀先后刺伤、划伤王新元、王某某，应认定王磊的行为属于严重危及人身安全的暴力侵害，王新元、赵印芝、王某某属于特殊正当防卫。

在本案中，“涞源反杀案”公安一方的观点反映出在实践中难免存在对正当防卫认定误区，主要表现为以下两个方面：

1.1 不恰当判断不法侵害紧迫程度

正当防卫案件判断的事后判断不法侵害紧迫程度时难免处于上帝视角，在具体案情过程中不能立足案情实际，认定不法侵害已经缓和，或者过于苛刻要求防卫人，难免会做出非正当防卫或者防卫过当的判定。笔者认为，在“涞源案”中，王磊倒地后，王新元、赵印芝的继续砍打行为仍属于正当防卫，王磊年轻力壮，且所持凶器足以严重危害人身安全，其被击倒后仍然两次起身，王新元与赵印芝很难判定王磊是否想要继续暴力行为，二人的砍打行为与之前的防卫行为紧密相连，仍属于正当防卫。

1.2 存在死亡结果不必然超过必要限度

正当防卫要求防卫手段不明显超过必要限度造成重大损害，在实践中很容易将发生死亡结果的情况认定为超过必要限度而忽略了特殊正当防卫的规定，笔者认为，“涞源案”中王磊携凶器入院伤人，属于严重危害人身安全的暴力侵害行为，此时适用特殊正当防卫的规定，发生死亡结果并不意味着超过必要限度。

判断防卫行为是否超过必要限度的关键在于防卫行为是否为制止不法侵害所必要，是否与侵害行为相适应。

2 正当防卫的必要限度

防卫限度是判断行为是否属于正当防卫的关键条件，必要限度表现为防卫行为是制止不法侵害所必需且与不法侵害相适应的，这就为我们确定正当防卫的基本准则与认定依据提供了依据。

2.1 正当防卫必要限度的基本准则

1.制止不法侵害。正当防卫的本质在于制止不法侵害，在主观方面，防卫行为的目的在于制止不法侵害，这是判断行为是否构成正当防卫以及防卫限度的根本，脱离这一基础，正当防卫往往会被视为对不法侵害人的报复。在客观方面，防卫行为是为制止不法侵害，那必然会对不法侵害人的人身或者财产造成损害，同时，考虑防卫行为造成的损害结果具有一定的扩张性，应允许正当防卫的强度与对不法侵害人造成的损害或多或少大于不法侵害的强度与造成的损害，防卫行为虽应与不法侵害行为相适应，但二者不必要完全相等。

2.主客观相统一。在实践中判断必要限度时应以防卫人的主观方面为依据还是以防卫的客观方面为依据呢？笔者认为，对于防卫限度的判断应以客观标准为准，但是在考察客观需要时也不能脱离防卫人的主观因素，防卫人的个体主观意识也会影响到客观的防卫行为，例如面对同一不法侵害行为，镇定者可能会冷静选择强度适中的防卫行为，狂躁者可能会因为被激怒变得冲动而采取强度较重的防卫行为。因此，应秉持主客观相统一的标准对防卫必要限度进行判断。

3.以社会一般人视角判断。在实践中判断正当防卫本就是一种事后判断，应依据实事求是的原则，以社会一般人的视角而非上帝视角判断防卫人采取何种防卫措施，采取多大强度的防卫行为才足以制止不法侵害，而不是依据简单的对等公式：不法侵害人不想杀死防卫人，防卫人的防卫行为却产生不法侵害人死亡的后果，那么防卫行为就是超过必要限度。而是应更多地考虑，在当时的主观与客观条件下，防卫人杀死不法侵害人是否是必要的。

以上三种基本准则中，制止不法侵害是最根本的，它确定了我们判断正当防卫必要限度的基本立场，主观与客观相统一与以社会一般人视角判断则是基本方法，提出了判断必要限度的方法论。

2.2 正当防卫必要限度的认定依据

必要限度的具体认定依据是以必要限度的基本准则为基础的，在其之上进行更为细致的划分，提出判断必要限度的具体认定标准，包括不法侵害的强度，不法侵害的紧迫性，不法侵害所侵害的法益三方面内容。

1.不法侵害的强度。必要限度是足以制止不法侵害所必需的限度，因此分析必要限度的确定应以不法侵害的强度为依据，在一般情况下正当防卫的强度不应超过不法侵害的强度，但是不能要求二者强度绝对相等。因此，对不法侵害的强度进行判断时应综合以上因素进行考量。

如果防卫行为强度小于或者相当于不法侵害强度，一般不会产生超过必要限度的问题。如果防卫行为强度大于不法侵害强度，而超出不法侵害强度的防卫强度不是制止不法侵害所必需的，那就是超过必要限度。例如，甲乙同为工厂工人，甲揭发乙偷窃工厂材料，乙对此怀恨在心，纠结人员在路上拉住甲对其进行殴打，甲掏出随身匕首将乙刺死。在该案例中，甲用匕首刺死乙与乙和同伙的殴打强度明显不在同一水平，且甲用匕首，乙与同伙未使用工具进行伤害，综合考量，防卫行为的强度大于不法侵害的强度，且超出的部分不是制止不法侵害所必需的，此时应认定为防卫过当。应注意，防卫行为强度大于不法侵害强度时并不必然导致防卫过当，只有在超出的强度不是制止不法侵害所必需的时候才是防卫过当。

2.不法侵害的紧迫性。不法侵害的强度并不是判断必要限度的唯一因素，不法侵害的紧迫性常常与不法侵害的强度结合起来判断防卫行为是否超过必要限度。

在不法侵害的强度尚未表现出来的时候，此时只能以不法侵害的紧迫性来判断必要限度，例如，甲将乙骗至偏僻处要求乙做自己女朋友，乙拒绝，甲恼羞成怒掏出小刀欲划伤乙的脸颊毁其容貌，乙顺手捡起石块砸向甲，正好击中甲太阳穴致其死亡。在该案例中，乙既处偏僻之地无人相救，又有甲持刀相对欲毁自己相貌，不法侵害的强度尚未表现出来但是已经十分急迫，以石块反击是为制止不法侵害所必需的行為，在不法侵害紧迫性方面，确实未超过必要限度。

3.所侵害的法益。不法侵害针对的法益决定了不法侵害的性质，也在一定程度上影响不法侵害的强度和紧迫性。当不法侵害侵犯重大法益时，高强度的防卫行为可以认为是制止不法侵害所必需的，而对相对轻微的侵害，即使是非正当防卫不能保护自身权益，也不允许实施高强度的防卫行为。例如，甲扒窃乙的钱包被乙发现，乙向其索要，甲拒不返还，乙掏出随身携带的匕首将甲刺死。该案中，甲所侵害的是较轻微的财产权，而乙却将对方刺死，以高强度的防卫行为防卫相对轻微的侵害，明显超过必要限度。

以上三点判断正当防卫必要限度的具体认定标准在实践中往往是紧密结合、互相渗透的，在分析具体案件时应进行全面分析，根据这三点具体标准可以归纳出三点结论：（1）对强度较弱的不法侵害进行防卫时，不允许采取高强度的防卫行为，若较高强度的防卫行为非制止不法侵害所必需，则是超过必要限度;（2）对紧迫性较缓和的不法侵害进行防卫时，不允许采取激烈的防卫行为，若激烈的防卫行为非制止紧迫的不法侵害所必需，则是超过必要限度;（3）对侵害较轻微法益的不法侵害进行防卫时，不允许防卫行为造成重大损害后果，若不法侵害没有危及人身权益而防卫行为造成重伤或者死亡后果，则是超过必要限度。

3 结语

正当防卫的必要限度问题一直是划分正当防卫与防卫过当的关键，也是实践中认定的一大难点。解决这一问题的关键在于确定必要限度的具体标准，在确定必要限度的基本准则的基础上，以不法侵害的强度、紧迫性与所侵害的权益为具体依据，三者相互联系，全面分析，才能正确地认定正当防卫的必要限度。

（作者单位：西北政法大学）