“三权分置”背景下宅基地流转的法律规制

孟 珍

(南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094)

在我国，“宅基地使用权”这一制度从设立以来，其功能一直侧重于对农民的社会保障，彰显了它作为一种财产权利的静态归属。然而，随着大量农村剩余劳动力向城市的转移以及城镇向农村的迅速扩张，“空心村”“城中村”大量出现，空置宅基地更是普遍存在。但现行法律对宅基地流转做出了相当严格的限制性规定，这使宅基地成为一种僵化的资产，被称为“沉睡的资本”。物尽其用是物权的目标，也是物权作为一种私权利用来追求利益最大化的工具，因此，在经济活跃的地方，尽管没有明确的法律规范，宅基地隐形市场也早已形成。目前，在学术界和实务界，不少人对宅基地使用权应否进行流转以及流转模式进行研究，但分歧还是很大。

这一矛盾也已经引起中央对现行宅基地制度改革的高度关注。2018年，中央提出农地“三权分置”的概念，其中宅基地“三权分置”改革属于重点和难点，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”成为一项重要的课题，这就要求进行法律制度上的创新以保障国家政策的实施。那么，“三权分置”中的“三权”与之前二元体系下的宅基地所有权之间是怎样的对应关系？宅基地流转的客体应当是“三权”中的哪种权利？应当如何规制宅基地的流转？这都是新形势下研究宅基地流转这一课题亟待回答的问题。

一、 宅基地流转的客体

一直以来，人们探讨宅基地流转问题时，流转的客体通常是指“宅基地使用权”。而宅基地“三权分置”的政策则意味着农民集体、农户和社会主体等三方共享宅基地权利，即在“坚持农村土地集体所有”的基础上，达到“既让农户保持其宅基地使用权取得的身份专属性，又让没有身份限制的社会主体得以利用宅基地”的目标。[1]144在此背景下，法律上对宅基地权利应当如何重置？宅基地流转的客体又应当如何确定？

1.宅基地的产权结构

根据产权经济学理论，产权是由使用权、收益权和流转权构成的权利束，它具有可分割性，可以被分解和重组，使用权、收益权或流转权中的一项或几项可以归属于不同的产权主体，同样，一个或几个产权主体也可能单独或共同拥有某项权利。[2]在市场经济条件下，土地作为一种商品，其产权也可以看成是一个权利束。在我国现行土地制度下，宅基地的产权呈现二元结构，即农民集体享有所有权；把占有、使用、收益权能进行组合，并从所有权中分离出来，形成一个新的权利束——宅基地使用权，由某个特定的农户享有这个私有产权。在此基础上，还可以将使用权的权利束根据宅基地的商品属性进行进一步的分解和组合，派生出新的产权种类——资格权和使用权，这也是宅基地三权分置政策的理论基础所在。在我国，农户对于宅基地社会保障功能的需求有所减弱，而对于宅基地财产功能的需求正日益增加。实施三权分置政策，对于增加农民的财产性收入，将起到重要作用。

2.“宅基地使用权”概念的沿革

新中国成立以来，宅基地产权结构经历了数次演变：封建地主所有—农民私有—农民集体所有+宅基地使用权。1962年《农村人民公社工作条例》首次明确宅基地所有权归农民集体所有，该条例第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租或买卖。”1963年《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》首次提出“宅基地使用权”，该通知明确：“社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。但仍归各户长期使用，长期不变，生产队应保护社员的使用权……”随后，宅基地产权的这一二元结构以法律的形式被确立下来，1986年《民法通则》、1986年《土地管理法》以及2007年《物权法》，都承袭了这一结构。

宅基地使用权主要以农村村民的生存居住为目的，被作为生活资料使用，由农村集体无偿提供，因此具有很大的身份性、从属性、无偿性和无固定期限性。任何权利都包括权益和权能两部分。权益是权利人行使权利所要实现的利益，宅基地使用权的权益是生活场所得以保障，不受任何人的随意侵犯。权能指权利的作用，也即是权利人行使权利的范围，根据《物权法》第152条的规定，宅基地使用权的权能是依法占有、使用集体所有的土地，依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

3．“三权分置”背景下宅基地流转的客体

探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，这需要以法律语言对该政策进行语言转化，并对宅基地“三权分置”的具体权利构造作出安排。结合我国财产权体系，逻辑上可以对宅基地产权作出如下几种分解：(1)将“宅基地使用权”拆分为资格权和使用权，使宅基地的身份性和财产性分离；(2)新设宅基地资格权和宅基地使用权，取代原有的宅基地使用权；(3)保持原有的“宅基地使用权”不变，设立新的物权类型。[3]关于在立法上应当采取哪种制度安排，学界观点纷呈，众说纷纭。如席志国(2018)指出，应当设置“集体土地所有权—宅基地使用权—地上权”的三层次权利结构模式，主张在民法典分则编中应将土地使用权从用益物权独立出来，使其在私法中的功能相当于所有权，地上权等新分离出来的权利是真正的用益物权。[4]陈小君(2018)主张保持原有的宅基地使用权不变，增加“宅基地租赁使用权”这一概念。[5]程秀建(2018)主张应当新设宅基地资格权和使用权，而宅基地资格权在属性上应为集体成员权而非用益物权。[6]宋志红(2018)主张采用“宅基地经营权”来称呼权利分离转让方式下社会主体取得的宅基地权利, 作为用益物权需要按照物权变动的规则进行不动产登记。[1]149岳永兵(2018)主张设立“配给权”来规范宅基地的取得资格，从而形成“宅基地所有权、配给权和使用权”的结构。[7]

本文认为将宅基地的产权分解为由农民集体享有所有权、由农户享有“宅基地成员权”、由使用人享有“宅基地使用权”，这一路径更为可行。这里的“宅基地使用权”不同于原“宅基地使用权”，它只包含财产属性而排除了身份属性。宅基地流转的客体依旧是“宅基地使用权”，不过它的权能范围缩小，仅限于使用和收益，在性质上不再具有身份性和从属性。

二、 宅基地流转的现实需要

1.宅基地的财产功能日益凸显

城乡二元结构造就了当今的农民问题并使之越来越尖锐化。农民问题的解决最终要通过社会的转型，即让相当一部分人从土地中解放出来，进入城市的第二、三产业就业，通过身份和职业的转换提高其收入，而剩余农民的人均资源占有量会有一个相当程度的提高，他们通过资源的重新整合和利用提高其收入，最终实现农民群体的共同富裕。但这种转移不仅仅是劳动力的流动，更包括在一整套制度和结构的保障下，农民身份和职业的转移。这就意味着，在社会转型过程中，将有一部分农民完全脱离土地，成为市民，应当有相应的制度能够将这一部分农民的土地权利进行置换。这种置换必然受经济制度的制约，由于城乡二元结构的存在，占据很大空间的农村市场却迟迟打不开。纵使市场经济能对社会资源进行最优配置，宅基地使用权甚至农民房屋所有权也很难得到市场带来的最大化利益。

由于农村的空壳化，很多宅基地得不到利用，确实是资源的浪费。在城市化、市场化水平较高的沿海地区以及城镇郊区，农民的财产意识更为强烈。通过各种宅基地流转方式，把资源利用起来，发挥这部分宅基地的财产属性，将成为宅基地制度重要的功能。

2.宅基地空置现象严重

根据《中国农村发展报告(2017)》，2001～2011这11年间，全国农村人口减少了1.33亿，但农村建设用地却增加了3045万亩，而农村建设用地以宅基地为主要类型。伴随这一矛盾，另一个严峻的问题是全国约有1.14亿亩闲置宅基地需要综合整治。例如，北京农村有闲置农宅的村庄约占全部村庄的80%，闲置农宅大约7.5万套。有专家透露，目前农村空置宅基地有3000万亩，比城市目前所有的住宅用地的总量还多。根据《农村绿皮书：中国农村经济形势分析与预测(2018—2019)》，2018年，农村宅基地闲置程度平均为10.7%。宅基地空置已成农村的普遍现象，其主要原因在于农村举家外出务工人员数量的大幅增加，根据《2018年国民经济和社会发展统计公报》，2018年全国农村户籍人口56401万人，其中外出农民工多达17266万人。此外，农民在城镇购买房屋现象的普遍也加剧了农村宅基地的空置。表1显示了我国不同地区农村宅基地的闲置率以及成因比例。

表1 我国不同地区农村宅基地的闲置率以及成因比例(1)表中“宅基地闲置成因比例”一栏并未完全列出所有成因，而是有针对性地挑选了几个主要成因。数据主要来源于中国社会科学院农村发展研究所及社会科学文献出版社发布的《农村绿皮书：中国农村经济形势分析与预测(2018～2019)》。

3.宅基地隐蔽交易问题突出

我国明确禁止向城镇居民出售农村宅基地，但私下交易屡禁不止。在城乡发达地区农村宅基地通过房屋买卖、出租、抵押变相流转已是普遍现象，形成了自发的隐形市场。处于无序状态的农村住房及宅基地自发交易的快速增加，凸显出宅基地隐形市场规制的迫切性。例如，据统计，截至2017年11月，义乌市宅基地转让总面积为69.8万平方米，流转宗数9724 宗，占全市宅基地总宗数的4. 4%。其中，集体经济组织内部转让4096 宗，占比1. 8%；跨村集体经济组织转让4491宗，占比1. 9%。城镇居民购买宅基地面积为9. 99万平方米，转让宗数1137宗，占比0. 5%。(2)数据来源于中国社会科学院农村发展研究所及社会科学文献出版社发布的《农村绿皮书：中国农村经济形势分析与预测(2018～2019)》。

目前实践中宅基地使用权的交易大量存在，但由于长期处于隐蔽状态，且缺乏相应的法律法规，扰乱了土地市场的正常秩序，加剧了土地权属混乱和产权纠纷。目前宅基地利用比较粗放，而且我国在城镇化建设中缺乏整体规划，在一定程度上导致农村住宅建设用地规模失控。从节约土地资源和促进城镇化的角度看，宅基地使用权的流转不失为一种提高土地利用效率的方法。

三、 宅基地流转的制度困境与突破

1.宅基地流转的现行法律限制

权利的行使必受一定的限制，这是权利的应有之义。宅基地使用权是农民一项基本的土地权利。经审核批准的宅基地受法律保护，使用人在使用权期限内有不受国家和集体任意干涉的权利。但使用人在行使宅基地使用权时，必须遵照使用用途，不得妨碍公共利益或他人的合法利益。在市场经济条件下，财产性权利应能在市场中发挥它的财产价值，但由于没有明确的法律规定对宅基地使用权交易市场进行规范，导致宅基地流转各方主体的利益无法得到保障。现行法律规范对于宅基地使用权的行使做出了限制性规定。如《担保法》规定宅基地使用权不得抵押；《土地管理法》规定：农地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。此外，1993年国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证。”2004年，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》以及国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》均强调禁止城镇居民在农村购置宅基地。2007年国务院规定对在宅基地上建造的房屋，金融机构不得发放贷款。2008年 7月，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会也联合下发《关于金融促进节约集约用地的通知》来切断宅基地上的房屋开发和购买的银行融资渠道。2011年11月，国土资源部联合农业部等做出的相关意见文件中，仍明确规定禁止宅基地上房屋的流转。2013年11月国土资源部和住房城乡建设部《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》规定宅基地只能在集体成员内部有条件流转。

可以看出，关于宅基地的规范较少，并无清晰的制度轮廓，只能从中窥见对其静态利益的保护及动态利益的限制，即宅基地使用权单独成为市场交易行为的客体是绝对禁止的，尤其是对交易主体的限制更加严格。而由于我国承认“房地一致原则”，转让、租赁房屋时，土地使用权也应一并转移，因此，建有房屋的宅基地的使用权可以成为市场交易行为客体，但范围十分有限。

2.宅基地制度改革试点对法律限制的突破

基于对宅基地流转的现实需求，国家设立若干试点，通过各种方式进行宅基地流转，试图突破上述法律限制。2015年2月，全国人大常委会授权了33个试点县(市、区)在2017年底前试行有关法律规定，我国开始了“三块地改革”的试点，包括农村宅基地的改革。随后，全国人大常委会又延长授权国务院在部分地区暂时调整实施有关法律规定的期限，直至2019年12月31日。

在这些试点地区，宅基地使用权的转让所受限制将大大减少，有偿退出宅基地的补偿将大大提高，在确权登记的基础上，开展农民住房财产权抵押贷款。根据自然资源部公布的数据，试点地区在2018年6月底之前共腾退闲置宅基地7.2万亩，办理农房抵押贷款98亿元。

四、 宅基地流转的规制路径

1.国家层面

目前，在全国建立统一的宅基地流转市场的条件尚未成熟，就宅基地流转的规制方式而言，国家应在制定原则性规定的前提下，将权力下放到地方，先由位阶较低的地方性法规、行政规章等来灵活规定，同时予以严格监督。

宅基地所承载的社会功能以及土地资源的稀缺性，决定了宅基地使用权的处分是应受到限制的。国家应在法律中对此做出原则性规定，比如：“一户一宅”原则，严禁一户多宅；限定用途，严禁擅自将宅基地用于房地产开发；必须在土地利用总体规划和村镇建设规划的约束下，加大对耕地的保护，严禁滥占农用地建房。这些是由宅基地的社会功能决定的，是对农民基本权益的保护。

2015年，国务院制定《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》；同年，全国人大常委会授权宅基地闲置率大于8%的33个市、县、区，对宅基地退出、补偿、使用权入市等进行改革试点，[8]并决定在59个县、市、区对宅基地使用权抵押贷款进行改革试点；[9]2016年，中国人民银行出台《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》，[10]这些举措都不失为值得肯定的尝试。

宅基地的财产功能越来越凸显，法律在宅基地财产价值的实现方面应尽量减少禁止性规定，增加授权性规定，授权地方权力机关根据各地实际情况加以规范。

2.地方层面

我国的宅基地使用制度存在着广泛的地区性差异，且在同一地区由于距离城市远近的不同，也存在着区位性差异，因此地方在不同法律相抵触的前提下灵活制定宅基地使用制度。

首先，应在经济活跃的地方建立规范、有序的宅基地市场，以对已经存在以及潜在的宅基地使用权交易加以规范和引导。但必须与政府宏观调控相结合，做好前期准备工作和后续管理工作。因为一旦允许宅基地使用权流转，随之而来的必然是地上房屋买卖的迅速苏醒，在城市房价高居不下的背景下，这些农宅既冲击房价，亦考验政府的管理能力。例如，山东省发布《关于开展农村宅基地“三权分置”试点促进乡村振兴的实施意见》，以多种方式规范宅基地退出机制。再如，义乌市在改造处于城镇规划圈内的“城中村”时，征收规划内281个村的宅基地，并集中安置到55个社区。义乌市政府主导对涉及村民的宅基地资格权进行了确权，并以宅基地资格权为基础，按一定比例将农民的宅基地使用权面积置换为新社区的房屋所有权，并允许农民将置换的面积指标进行公开上市交易。[11]

其次，合理的利益分配机制是产权主体流转的内在动力。适度放宽宅基地流转市场，就必须对经济利益进行合理分配。宅基地流转过程中，其收益一般会流向土地所有者、宅基地使用者以及地方政府。对于收益如何在各个主体之间的分配，应当由各地根据具体情形进行合理配置。

最后，宅基地使用权的流转是为了在社会转型过程中完成宅基地的置换，使宅基地利用更有效率。因此在此过程中，各地政府以及司法机关应以保障农民利益为根本出发点，妥善解决各种利益纷争。