新时代设区的市人大立法的抵触判断

万方亮

(河南警察学院 法律系，河南 郑州 450046)

地方立法成效在很大程度上决定着全面依法治国的推进深度和国家治理现代化的实现程度。随着立法权全面扩容而来的是如何经由内涵阐释和程序设定以深刻把握地方立法过程中的抵触命题，然而，学界对抵触判断的理解并不统一。一种观点认为，地方立法只需遵循原则性规定，且在一定程度上可以涉及中央统一管理事项；另一种观点认为，地方立法只能在中央既有立法的基础上进行具体规定，对于中央尚未立法的空白事项，各地方不得进行先行立法[1]。然而，前者对“不抵触”原则的理解过于宽泛，相对忽视了央地立法的权限配置及立法体制；后者对“不抵触”原则的理解则过于简单，没有顾及地方立法的历史实践和现实需要。不难发现，两者均因笼统把握“抵触”内涵，而无法有效指导地方立法实践。对于提升设区的市人大立法的质量和成效而言，不断加强对抵触判断的理论探索和时间尝试十分必要。为此，本文以央地立法权配置为视角，在分析不同立法模式中地方立法权限的基础上，借助文本解读廓清地方立法的抵触维度和判断流程，进而探讨地方立法抵触判断应当坚持的基本原则。

一、设区的市人大的立法权限及抵触维度

权限判断是设区的市人大立法抵触判断的前提和基础。有效性和兼容性问题是理解抵触内涵的核心要素，与法的违反不同，法的抵触是一个兼容性问题[2]。抵触判断之前要先进行法的有效性判断：如果设区的市因超越立法权限而构成法的违反，应当直接认定为无效，而没有必要进行抵触判断；如果不构成法的违反，则再进行法的兼容性判断。对于设区的市人大立法的兼容性而言：如果其与判断对象兼容，则属于法律条文中的“不一致”情形，具体适用依照相关法律规定；如果两者不兼容，则属于法的抵触。立法权限内可构成抵触，立法权限外则是违反。如果设区的市人大立法超越其立法权限，进而违背高阶规范①(1)①高阶规范是规定规范制定与废除行为的规范，低阶规范是受前者规定的规范。，则属于法的违反情形，应直接认定为无效。无效法规定之间、无效法规定与有效法规定之间不可能发生适格的相抵触[3]。相抵触的法规定必须都是有效的，因此，只有在立法权限内才可能出现法的抵触问题，所以设区的市人大立法的抵触判断首先是一个立法权限判断。

(一)执行性立法模式的立法权限

执行性立法是一种由抽象到具体、偏向可操作性的地方立法模式。依据《立法法》第73条的规定，设区的市人大执行性立法权限包括“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”。该规定蕴含着维护国家法制统一和发挥地方积极性与主动性的双重内涵。第一，将设区的市执行性立法的执行对象限定为法律和行政法规，是维护国家法制统一的立法制度设置。中央立法可以依靠其制度和资源优势保证立法的科学性，进而对各地方执行性立法起到引领作用。第二，设区的市人大立法的基本依据是各地的实际情况，意在提高地方执行性立法的针对性和可操作性。巨大的制度运作成本和有限的立法资源，决定了国家立法无法实现对不同地域之间的差异性事项进行全面统一的规定。法律规范具有抽象性、概括性的特点，不可能对所有具体行为进行法律规制，而且调整范围越大，抽象性和概括性也就越强。单一制国家结构形式与不平衡的地区发展状况，决定了国家层面的法律规范很难应对地区差异，这也就为地方创设立法留下了发挥空间。通过赋予设区的市人大以地方立法权，可以将上位法规定的权利与义务以更为明确的方式呈现出来，以提高整个立法体系的针对性和可操作性。然而，并不是所有的法律和行政法规都可以由设区的市人大进行执行性立法。设区的市人大执行性立法的权限范围限于《立法法》第72条第2款规定的事项，即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。

地方立法权限范围的设定在根本上源于地方发展的历史实践。地方立法权扩容初期的实践尝试，并没有对较大的市立法权限进行特别限定。地方立法的权限范围并不能基于人的主观愿望进行随意划分，而要通过地方立法试验对地方立法的权限边界进行实践探索。正如学者所言，有关设区的市立法权限的范围基本上可以覆盖较大的市已制定的地方性法规的领域限度[4]。可以说，设区的市人大立法中列举事项的范围取决于地方立法实践的历史总结，并在根本上源于设区的市地方经济社会发展和实际需要。但是，将地方立法的规定事项以法律形式固定下来，并不是限定地方立法的探索性实践，而是要为新近取得地方立法权的设区的市提供立法指引。对于《立法法》第72条第2款，多数论者倾向于将其理解为限定性列举，而非示例性列举，即将“等”字理解为“等内等”，而非“等外等”①(2)①参见陈国刚：《论设区的市地方立法权限：基于〈立法法〉的梳理与解读》，《学习与探索》2016年第7期；林依标：《关于设区市人大立法实践问题研究》，《人大研究》2016年第7期；易有禄：《设区市立法权的权限解析》，《政法论丛》2016年第2期；董高群：《关于设区的市制定地方性法规几个具体问题的思考》，《人大研究》2016年第3期；李适时：《全面贯彻实施修改后的立法法：在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结》，《中国人大》2015年第21期。。发挥立法的引领和推动作用，意在赋予立法以包容性和开拓性的实践品格。在无上位法具体规定的前提下，地方性法规只要是以民主过程制定的，就应当被尊重，这是不抵触原则的实质内涵[5]。在尊重国家基本法律制度的前提下，地方立法权限的配置应当以其实际需求为基准。然而，实证研究表明，《立法法》关于设区的市立法权限的规定并不能满足地方的实际需求[6]。因此，当设区的市确需突破较大的市已有立法所涉及的事务领域之时，对该条款作出开放式解释未必完全违背立法原意。

(二)创设性立法模式的立法权限

创设性立法是一种由无到有、偏重地方性事务的地方立法模式。根据《立法法》第73条的规定，对于“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”，设区的市人大可以进行创设性立法。创设性立法适用于没有现行国家法律规制，并且以后一般也不需要国家立法的领域。设区的市人大创设性立法要受到两个方面的限制：其一，创设性立法的内容属于地方性事务；其二，限于《立法法》第72条第2款规定的立法事项，这一点与执行性立法的权限范围相同。何谓地方性事务？地方性事务指的是无须基本法律和行政法规统一规定的特色事务[7]，如《安顺市黄果树风景名胜区管理办法》对于本行政区域内风景名胜的立法保护就可以理解为地方性的事务。地方事务和地方事权在基本内涵上是相通的，只不过事务侧重于事实层面，而事权侧重于法律层面[8]。地方事务的范围离不开央地之间的权力分工，而央地权力分工的实质即表现在管辖事务上[9]。作为地方国家权力机关，设区的市人大的事权范围在很大程度上决定着其地方性事务的范围，可以说，地方人大的事权范围即是地方性事务的范围。经由对《宪法》第99条以及《地方组织法》第8条的文本分析，可以大致把握地方性事务的基本区域②(3)②《宪法》第99条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第3项规定，县级以上的地方各级人民代表大会“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”。。地方各级人大是地方国家权力机关，其“决定”的事项即是地方性事务的范围。从典型性列举的角度考虑，地方性事务的范围远大于《立法法》第72条第2款规定的事项。因此，创设性立法的事项首先要属于地方性事务，其次，还要受到《立法法》第72条第2款规定事项的限定。基于中央领导下的央地共治格局，列举式规定难以描绘地方事务的最佳范围，因而只能寻求一种方向性和原则性的标准。为积极鼓励地方立法的有益探索，地方事务的实际范围应当以立法实践中的既有经验和现实需要为基础[10]。其实，这种立法精神在国家立法实践中已有体现。全国人大及其常委会在对经济特区进行立法授权时指出，经济特区制定授权法规应当遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则。在一定程度上可以说，这种授权立法即是国家认可下的地方创设性立法。依照此种授权规定，经济特区可以对基本法律和行政法规进行变通规定，其立法界限亦只能从宪法以及法律和行政法规的基本原则中来寻找。因此，在对设区的市人大创设性立法权限进行探索时，同样应当遵循国家立法实践中的既有扩权路径。

(三)先行性立法模式的立法权限

先行性立法是一种由无到有、偏重试验性的地方立法模式。根据《立法法》第73条的规定③(4)③《立法法》第73条对先行性立法权限作了领域限定，即“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”，设区的市可以根据本地方的具体情况和实际需要，先行制定地方性法规。而《立法法》第8条规定的是法律保留事项，只能制定法律，不能制定地方性法规。，设区的市人大先行性立法应当同时满足两个条件：其一，设区的市人大先行性立法不得侵犯国家专属立法事项；其二，国家尚未制定法律或者行政法规。如果国家已制定法律或行政法规，地方只能以此为依据进行执行性立法。国家专属立法权是地方性法规的禁区，超越特定立法权限的设区的市先行性立法构成法的违反，立法无效。然而，由于法律保留事项中必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项中的“其他事项”并不明确，所以第73条“除本法第八条规定的事项外”中的“其他事项”的内容与范围更难确定。因此，《立法法》并没有对地方性法规的权限范围做出明确规定，而只是以开放式列举的方式为地方立法提供方向性指引，并以兜底条款的方式为地方立法试验提供广阔的制度空间。相对于执行性立法与创设性立法而言，设区的市人大先行性立法的领域更加广泛。根据《立法法》第73条的规定，设区的市人大执行性立法和创设性立法所规定的事项限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，而第3款则无须受到《立法法》第72条第2款规定事项的限制，即设区的市人大先行性立法的范围不限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。先行性立法意在突显试验性立法的制度路径，以契合国家治理逻辑下央地立法权非定型化的配置状态。地方立法的试验逻辑融贯于地方立法权扩容的立法实践之中。对于1993年《深圳经济特区有限责任公司条例》而言，在《中华人民共和国公司法》通过之前的立法区间内并不存在直接的上位法，但这并不能否认抵触可能性的发生。作为调节地方经济发展的规范性法律文件，《深圳经济特区有限责任公司条例》不能违背宪法有关基本经济制度和体制的规定。在国家立法条件尚不成熟的条件下，通过地方立法试验进行制度探索，可以降低立法的整体风险与制度成本。经由对设区的市人大不同立法模式进行比较，可以发现，立法模式决定着立法权限，进而直接影响着抵触判断的标准。

(四)设区的市人大立法的抵触维度

设区的市人大在不同立法模式下拥有不同的立法权限，而立法权限的差异直接决定了抵触判断对象的选择，最终塑造出设区的市人大立法不同的抵触判断标准。忽视差异性的立法模式而设置统一的抵触判断标准，难以对设区的市人大立法进行系统性的抵触判断。因此，为全面把握设区的市人大立法抵触判断标准，首先需要判定抵触判断的维度。同一抵触维度内的抵触对象相同，可以制定一致的抵触标准；不同抵触维度内的抵触对象不同，难以进行横向的比较。因此，在阐释《立法法》第72条“另有规定”规范内涵的基础上，以立法模式和抵触对象来界定抵触维度，并在此基础上探讨设区的市人大立法的具体判断标准，可以作为地方立法抵触判断的一种有益尝试。立法模式决定立法权限，进而影响抵触对象的选择和抵触判断的标准。设区的市人大立法的抵触判断，首先不是一个简单的条文比较问题，而是一个牵动整个立法制度的体系问题。在设区的市人大立法的抵触判断中，如果因进行片段性比较而忽视整体性思考，那将难以找到抵触判断的基准。因而有必要以抵触对象和立法模式为视角来判定设区的市人大立法的抵触维度，并在此基础上展开对抵触判断流程的规范设定。

根据《立法法》第72条的规定，可以将设区的市人大立法的抵触对象归结为：宪法；法律；行政法规；省、自治区地方性法规；省、自治区地方政府规章。同时，设区的市人大立法包括执行性、创设性和先行性三种立法模式。与其他学者对间接抵触的内涵界定不同①(5)①如胡建淼认为，间接抵触是指下位法的规定内容与上位法的指导思想、基本原则和基本精神不一致；直接抵触是规范之间的抵触，具体是指下位法的具体规定与上位法的具体规定不一致。周旺生也认为，直接抵触是与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背；间接抵触是与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背。参见胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，《中国法学》2016年第3期，第20页；周旺生：《立法学》，法律出版社2004年版，第222页。，本文所指的间接抵触，不仅包括判断内容上的抵触，如与宪法基本原则和基本精神的抵触，而且包括判断流程上的抵触，如与省、自治区地方性法规及其地方政府规章的抵触。执行性立法的目的是为了执行法律和行政法规，并没有将省、自治区地方性法规及其地方政府规章作为设区的市执行性立法的对象；设区的市人大先行性立法也是将国家尚未制定法律或者行政法规作为先行与否的标志，同样没有涉及省、自治区地方性法规及其地方政府规章；对于创设性立法而言，则无区分价值。因此，将设区的市人大立法与省、自治区地方性法规及其地方政府规章的抵触视为间接抵触。

作为国家的根本大法，宪法规定的是国家的基本制度和根本原则。因此，设区的市人大立法与宪法不会发生具体规则上的直接抵触，而会表现为基本原则和基本精神的间接抵触。无论是执行性立法、创设性立法，还是先行性立法，均要遵循这一路径。由于执行性立法的主要目的是为了执行国家法律与行政法规，而且两者效力均高于设区的市人大制定的地方性法规，因此，暂且可将法律和行政法规归入同一类抵触对象，但这一归类方法并不否认两者在效力上的差异。同时，《立法法》将省、自治区地方性法规及其地方政府规章同时规定为设区的市人大立法的抵触对象，而且均不是三种立法类型的直接依据，因此，可将两者归为抵触对象的第三类。抵触维度的确定为设区的市人大立法的抵触流程的展开奠定了基础。

二、设区的市人大立法的抵触判断流程

抵触判断不是与上位法进行盲目而简单的法条比较，其必须依据立法模式所具有的立法权限以及抵触对象的法律位阶，进行抵触程序上的规则设定。因此，在确定设区的市人大立法抵触维度的基础上，有必要系统地设置设区的市人大立法抵触判断的流程。设区的市人大立法与宪法的抵触主要表现为基本原则与基本精神的抵触，因此，在宪法层面的抵触判断主要是抽象原则与精神的判断。这种抵触判断主要表现为两个方面：是否损害国家法制统一；是否有悖于限制权力、保障权利的法治精神[11]。执行性立法、创设性立法与先行性立法均应遵循这一判断路径。基于不同的立法模式及立法权限，设区的市人大立法在不同抵触维度上的抵触流程呈现出明显差异。因此，由于合法性审查的主要内容是抵触判断，法律规定由省级人大常委会对设区的市人大立法进行合法性审查，因此，可以将省级人大常委会视为设区的市人大立法抵触判断的适格主体。

(一)设区的市人大执行性立法的抵触判断流程

就执行性立法模式而言，设区的市人大执行性立法可能会与法律、行政法规、省级地方性法规及其地方政府规章发生抵触。第一，执行性立法是设区的市人大为执行法律和行政法规而进行的立法活动，因此，其可能会与法律、行政法规发生直接抵触。第二，虽然省、自治区地方性法规及其地方政府规章不是设区的市人大立法的执行对象，但却是其可能发生抵触的对象，因此，可将其认定为间接抵触。根据《立法法》第72条第2款的规定，对设区的市人大立法进行合法性审查的主体是省、自治区的人大常委会，其直接决定着抵触判断的结果。执行性立法模式的抵触判断可从两个方面进行(图1)：第一，如果省、自治区人大常委会在对设区的市人大执行性立法进行合法性审查时，发现其规定内容直接抵触法律、行政法规，那么就应当认定为直接抵触，而无须再与省、自治区地方性法规及其地方政府规章进行抵触判断。第二，如果发现其规定内容与法律、行政法规不抵触，则再与省、自治区地方性法规及其地方政府规章进行抵触判断。这时又需要处理两种情况：如果设区的市人大执行性立法在不与法律和行政法规相抵触的前提下，亦不与省、自治区地方性法规及其地方政府规章发生抵触，应当予以批准；如果与省、自治区地方性法规及其地方政府规章发生抵触，则应判定省、自治区地方性法规及其地方政府规章是否与法律发生抵触，若发生抵触，则应判定设区的市人大执行性立法与省、自治区地方性法规及其地方政府规章不发生抵触。其中一个值得注意的问题是，设区的市人大执行性立法与行政法规不发生抵触，但与省、自治区地方性法规发生抵触，这就需要由国务院提请全国人大进行认定和处理。

图1 设区的市人大执行性立法抵触判断流程图

虽然抵触对象归类时将法律与行政法规同归于抵触判断的第二层维度，但是，由于法律与行政法规处于不同的效力层次，所以在实际判断中应谨慎甄别。一个典型例子是2012年引起广泛争议的河南省周口市以开展“平坟复耕”工作为名义而进行的强制平坟运动。其所展示的核心法律问题是，国务院关于殡葬管理的强制性规定与作为上位法的《行政强制法》发生抵触。平坟运动的规范依据是国务院制定的行政法规，然而其规定内容与作为上位法的法律发生抵触，最终以国务院修改行政法规的形式消除抵触情形。在一定程度上可以推知，当设区的市人大执行性立法在与法律、行政法规的抵触判断中得出不同结果时，表明作为下位法的行政法规违反了作为上位法法律的规定，此时应当以与法律的抵触判断结果为准。可以说，法律规范的效力层次决定着抵触判断优先顺序和最终结果。

(二)设区的市人大创设性立法的抵触流判断程

所谓创设性规定，即现行法律、行政法规以及省、自治区地方性法规及其地方政府规章均无规定，一般在以后也不会规定的立法情形。由于既没有法律、行政法规的规定，又没有相应的省级地方性法规和地方政府规章，所以设区的市人大创设性立法的抵触对象只有宪法。对于省级人大常委会而言，其对设区的市人大立法所进行的合法性审查即转化为地方立法合宪性审查。就此而言，对设区的市人大立法进行合宪性审查的主体不限于省级人大常委会。但是，设区的市人大立法是否与宪法和法律相抵触，省、自治区、直辖市人大常委会只享有形式判断权，其实质判断权归全国人大常委会。宪法和法律委员会拥有地方立法合宪性的最终审查权，而省级人大常委会只能进行方法论层面的宪法解释，或者说只是地方立法合宪性的初步审查权。同时，根据《立法法》第98条的规定，设区的市人大及其常委会制定的地方性法规，应当由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。设区的市人大创设性立法抵触判断流程如图2。

图2 设区的市人大创设性立法抵触判断流程图

省级人大常委会在对设区的市人大创设性立法进行合宪性判断时，如果基于法律解释技术认为其创设性立法违反宪法规定，则不予批准；如果认为其与宪法并无抵触情形，则予以批准。对于省级人大常委会批准的设区的市创设性立法，应当由其报全国人大常委会和国务院备案。在备案审查过程中，如果全国人大常委会和国务院认为设区的市人大创设性立法与宪法无抵触，则予以备案；如果国务院认为有抵触，则应报请全国人大常委会进行审查。在全国人大审查过程中，如果认为设区的市创设性立法与宪法相抵触，则不予备案，并责令修改；如果认为无抵触，则应当予以备案。为衔接宪法和法律委员会的合宪性审查，可赋予省级人大常委会法规备案室以初步合宪性审查的功能，保证地方立法合宪性审查的制度依托。

(三)设区的市人大先行性立法的抵触判断流程

所谓先行性规定，即法律和行政法规暂无规定，待条件成熟后再制定相关法律或行政法规的情形。根据《立法法》第73条规定的事项①(6)①《立法法》第73条规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”，对于既无法律和行政法规规定，也无省、自治区地方性法规及其地方政府规章规定的，在满足其他条件的情况下，设区的市人大可以进行先行性立法。根据文本解释，对于国家尚未制定法律和行政法规，而省、自治区已制定地方性法规或地方政府规章的事项，同样也属于设区的市人大先行性立法的范畴。因此，要从两个角度对设区的市人大先行性立法进行抵触判断：其一，在国家制定法律、行政法规之前，省、自治区没有制定地方性法规或者地方政府规章；其二，在国家制定法律、行政法规之前，省、自治区已经制定地方性法规或者地方政府规章。

两种不同的分析角度代表着两种不同的抵触判断方式。对于第一种情况而言，由于在设区的市人大先行性立法之前没有省、自治区地方性法规及其地方政府规章，因此，无须与其进行抵触判断，而应由省级人大常委会对其进行合宪性审查。若符合宪法规定，则予以批准；若违背宪法规定，则不予批准。对于第二种情况而言，根据省、自治区地方性法规及其地方政府规章制定时间不同，可以对设区的市人大先行性立法进行区分。在设区的市人大先行性立法抵触判断中，本文引入“中央立法后占”理论，即先行制定的地方性法规如果与后来制定的中央立法的精神、基本原则或者具体规定不一致，则因构成抵触而无效[12]；此外，提出“省、自治区地方性法规及其地方政府规章后占”概念，以解决设区的市人大进行先行性立法以后、法律和行政法规制定以前，设区的市人大立法的抵触判断问题。设区的市人大先行性立法抵触判断流程如图3：

图3 设区的市人大先行性立法抵触判断流程图

在国家制定法律、行政法规之前，省、自治区已经制定地方性法规或者地方政府规章的，可以分为两种情况进行抵触流程的设定。第一，省、自治区地方性法规或者地方政府规章的制定时间发生在设区的市人大立法之前。依循此条判断流程，省级人大常委会应当将设区的市地方性法规与省级地方性法规或者地方政法规章进行抵触判断。若发生抵触，则不予批准；若不抵触，则予以批准。对于批准之后的设区市地方性法规而言，待国家制定法律、行政法规之后，再将其与法律、行政法规进行抵触判断。第二，省、自治区地方性法规或者地方政府规章的制定时间发生在设区的市人大立法之后。此种情况下，在设区的市人大制定地方性法规时，既无相关法律、行政法规，又无相关省级地方性法规或者地方政法规章规定的，唯一抵触判断对象即是宪法。因此，有必要依循地方立法合宪性审查的判断流程进行程序设定，待制定省级地方性法规或者地方政法规章后，再由省级人大常委会对设区的市地方性法规进行抵触判断。同时，为保证整个法律体系内在的兼容性和系统性，在制定省级地方性法规或者地方政法规章后，有必要对已经生效的设区的市地方性法规进行新的抵触判断。而此种情况又分为两种情形：若设区的市地方性法规与省级地方性法规或者地方政法规章不抵触，则不予处理；若两者发生抵触，则应由省级人大常委会提请全国人大常委会，并由宪法和法律委员会进行整体性判断。

三、设区的市人大立法抵触判断的基本原则

设区的市人大立法的抵触判断应当坚持“立法模式—立法权限—抵触维度—抵触流程”的基本进路。限于文章篇幅，本文不打算详细探讨设区的市人大立法抵触判断的具体标准，而是给出其在抵触判断中应当运用的基本原则。设区的市人大虽然因不同立法模式而展现出不同的立法权限、抵触维度以及判断流程，但其在抵触判断的原则应用上是相通的，均可以从判断视角、判断方法和判断依据三个方面进行抵触探讨。

(一)判断视角：法制统一性和地方积极性并顾

设区的市人大立法抵触判断的目的，不仅在于维护国家法制统一，还在于激发地方运用法律治理地方秩序的积极性。不抵触原则的基本精神在于国家法制的统一性，但是，法制统一性并不排斥地方差异性，抵触判断也并不拒绝地方特色。法制统一性可以为构建中国特色社会主义法治体系提供基本遵循，而地方积极性则可以为实现国家治理体系和治理能力现代化供给内在活力。在地方立法扩权初期，彭真指出，在一定条件下允许地方制定地方性法规，是发挥中央和地方两个积极性在立法领域中的重要体现①(7)①在制定1979年《地方组织法》时，彭真指出，“根据中共中央和毛泽东同志多次强调要扩大地方权力，发挥中央和地方两个积极性的思想……规定省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规”。参见彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第4页。，这一立法思想在1979年《地方组织法》中得到了直接体现。1982年《宪法》不仅肯定了这种立法权的配置思路，而且规定央地机构职权划分，要充分发挥地方的主动性和积极性。立法实践表明，在保证国家法制统一的前提下，充分发挥地方立法的积极性和主动性，已成为中央与地方立法权配置的基本遵循。因此，对“抵触”的理解也就具有了方向性，那就是从扩充的视角来理解地方立法权，而非从限缩的视角去把握。通过对《地方组织法》以及《立法法》中关于设区的市人大立法权的文本分析，可以发现，各地方的具体情况和实际需要是影响甚至决定立法权限更为根本的因素。如果地方立法不能满足地方经济社会发展的实际需要，那么即使不与上位法及其他抵触对象发生抵触，抵触判断仍将难以实现地方立法的实践价值和现实意义。抵触判断的直接目的是为了保证国家法制的统一，而其最终目的是激励地方结合具体情况和实际需要，保证宪法、法律和行政法规的实施，进而实现国家治理体系和治理能力现代化。

(二)判断方法：技术判断和价值判断并用

设区的市人大立法抵触判断首先是一个技术判断。其一，就判断程序而言，需要先对不同立法模式下设区的市人大立法进行权限判断，然后依据立法模式和抵触对象进行抵触维度的判断，最后遵循相应的抵触流程进行实质性判断。其二，就判断内容而言，需要依据抵触标准对抵触双方进行逻辑结构的比较与验证。法律规则是法律条文的重要组成部分。有学者认为，关于法律规则的既有学说存在逻辑不连贯和类型简化两种问题，继而提出由构成要件和法律后果组成的新二要素说[13]。但是，无论是哪一种学说，均不否定法律规则具有特定的逻辑结构。然而，设区的市人大立法的抵触判断不仅是一个技术判断，而且还是一个价值判断。其一，就法律条文的形式而言，其包括法律规则和法律原则两个方面，因此，规则结构之间的判断不是抵触判断的全部。相对于法律规则的逻辑结构而言，在理解上具有较大伸缩性的法律原则之间，并不存在一个相对固定的比较对象。即使如此，缺少直接上位法依据的设区的市地方性法规只能接受更高位阶法律的原则性审查。比如，在省级人大常委会对设区的市人大的创设性立法和先行性立法进行审查时，同样存在抵触判断的对象，即宪法。此时，只能借助价值判断进行原则性审查。其二，就法律条文的内容而言，诸如主体、权力、义务、职权、种类、幅度、性质等概念的理解和把握，同样离不开价值判断的介入。对法律原则的抵触判断借助的是价值手段，采用实质标准；对法律规则的抵触判断依据的是技术手段，运用的是形式标准。技术判断可以解决拥有客观逻辑结构的事物，而价值判断则可以应对有主观意识融入的对象。法律条文主要由规则和原则两部分构成，用技术判定规则，用价值判定原则。因此，对设区的市人大立法而言，技术判断和价值判断均是不可或缺的判断方法。

(三)判断依据：理论预设和实践经验并行

立法类型的多样性、立法领域的差异性以及立法位阶的层次性，使得单一性的抵触判断标准难以涵盖所有立法领域的抵触判断。可以说，现有关于抵触判断标准的研究仅可作为立法实践中抵触判断的参照性依据，无法提供某种具有强制约束力的刚性标准。抵触判断标准适用的范围愈大，其标准的抽象性愈强，而可操作性愈差。因此，可以通过相对缩小抵触标准适用的范围，提升抵触判断对象的针对性和衡量标准的可操作性。比如，有研究者专门探讨了执行性立法抵触判断的标准[14]。但是，地方立法的历史实践没有固定的理论参照，而是更多践行国家改革与发展中的试验逻辑。在中国，实践具有巨大的理论修正性。任何理论都是被实践用来修正和运用的，束缚实践的理论必定会被历史摒弃。在一定程度上可以说，是地方立法的历史实践铸就了地方立法的理论框架，而非地方的立法理论塑造了地方立法的历史实践。因此，设区的市人大立法抵触判断必须遵循地方立法的实践逻辑。央地立法权的非定型化配置塑造着设区的市人大立法的开放性品格。对设区的市人大而言，除执行性立法以外，创设性立法和先行性立法均是开放式的立法模式，没有固定标准可言。设区的市人大立法的抵触判断，应当在地方立法权限的兜底条款和不完全列举中挖掘地方立法需求。同时，抵触判断的理论和标准基于丰富的实践经验而产生。但是，其不仅要从地方立法实践提炼经验，而且要善于从司法实践种汲取立法经验。有关抵触判断的官方标准出自于最高人民法院，而且是以不完全列举的方式呈现出来。最高人民法院以司法解释的形式出台的抵触判断标准，可以为设区的市人大立法中的抵触判断提供有益借鉴。因此，有必要在归纳反思立法抵触实践的基础上，将抵触判断标准由司法领域逐步引入地方立法领域，以更好地指导地方立法实践。总之，对于设区的市人大立法抵触判断而言，既要用理论预设指明设区的市人大立法的前进方向，又要以设区的市人大立法的实践经验修正抵触判断设计中的理论盲点。

四、结 语

设区的市人大立法抵触判断对于推进地方科学立法至关重要。在关系型治理向规则型治理转变的过程中，法律对国家治理的作用愈来愈大，改革开放以来的地方立法实践正是对这一治理转变的有力证明。中央和地方立法权限划分是国家治理领域中的一个重要问题。中央和地方对于立法权限的划分不仅是一个权力配置问题，更是一个治理规则的制度供给问题。将立法权赋予更多地方立法主体，可以为地方治理提供更多制度供给点，进而保证地方秩序有规可循。随着依法治国的全面推进，地方立法权扩容至设区市一级的立法单位，中央和地方立法权限被重新配置。但是，国家体制中的央地关系决定了中央在对地方进行立法赋权的同时，有必要以一种有效的方式实时掌控地方立法的实践动态。抵触判断正是一种中央对地方进行立法监督的技术手段，其目的不在于限制地方立法权的功能发挥，而在于激发地方立法的积极性和主动性。只要不与上位法相抵触，设区的市人大可以自行立法。对于设区的市人大立法抵触判断而言，其首先是一个立法权限的判断问题，然后才是立法权限范围内规则选择问题。立法模式影响着立法权限，并决定着抵触判断流程；超越权限的是违反，权限范围内不能并存为抵触。立法权限和抵触标准的选择离不开法律解释技术的运用，而抵触维度和抵触流程的设定则是一个程序设计问题。可以说，抵触判断归根结底是一个法律解释和程序设计的问题。