建设工程招投标中知识产权管理存在的主要问题及对策探讨

郭磊 刘涛

摘要：随着建设工程领域招投标中知识产权侵权行为的多发频发，工程招投标参与各方对知识产权保护意识的不断增强，在工程招投标过程中，知识产权保护问题日益突出。本文对工程建设领域知识产权范围进行了界定，对招投标环节中知识产权侵权行为的主要表现形式及侵权责任、招投标各参与方在招投标环节中知识产权管理存在的主要问题进行了分析与总结，并提出了招投标各参与方需构建知识产权管理的组织架构、招标方需重点加强评标环节投标文件所涉知识产权审查工作、建设工程招投标管理部门应强化对招投标中知识产权的监管职责等对策，以期建设工程招投标各参与方在招投标过程中，提高知识产权的保护意识，注意避免有关知识产权侵权的法律风险，实现做好相应的风险评估和风险应对准备，为保障我国建设工程招投标工作的顺利开展提供一个良性的运行氛围。

关键字：建设工程;招投标;知识产权;侵权;主要问题;对策

中图分类号：D923.4文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）21-00057-03

1 引言

近年来，我国社会主义各项基础事业取得了长足发展，而各类工程建设为中国的大型基础设施建设、城乡基础设施建设、市政公用工程基础设施建设等建设事业提供了有力支撑。根据2017年12月公布实施的《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第三条款要求：“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须进行招标。”[1]当前，《招投标法》在我国工程建设领域得到了普遍的落实，建设工程类企业通过招投标途径获得各类建设工程勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的合同签订权的主要手段。随着工程领域招投标中知识产权侵权行为的多发频发以及工程招投标参与各方对知识产权保护意识的增强，在工程招投标过程中，知识产权保护问题日益突出。如何在招投标过程中严格执行有关知识产权招投标条款，有效规避各类侵权行为是当前及今后一个时期我国工程建设招投标参与各方应该注意的一个问题。因此，加强建设工程领域招投标中知识产权的管理工作，事关《招投标法》和《中华人民共和国知识产权法》（以下简称《知识产权法》）等有关知识产权法律法规的的贯彻和执行，有益于承载着社会主义精神文明、物质文明建设的建设工程作品的完成与推进，促进社会主义基础设施的发展和人民生活水平的提高。

2 工程建设领域知识产权范围界定

根据我国现行的《知识产权法》《著作权法》《商标法》《专利法》四部知识产权上位法及各类知识产权相关法规和条例共同构建成知识产权保护法律体系，共同对工程建设领域知识产权范围界定如下。

2.1 著作权

工程建设领域的著作权主要包括勘察、设计、咨询活动和科研活动中形成的，以各种载体所表现的文字作品、图形作品、模型作品、建筑作品等勘察设计咨询作品的著作权。勘察设计作品包括以下五种。

2.1.1 工程勘察投标方案，专业工程设计投标方案，建筑工程设计投标方案（包括创意或概念性投标方案）等。

2.1.2 工程勘察和工程设计阶段的原始资料、计算书、工程设计图及说明书、技术文件和工程总结报告等。

2.1.3 工程咨询的项目建议书、可行性研究报告、专业性评价报告、工程评估书等。

2.1.4 科研活动的原始数据、设计图及说明书、技术总结和科研报告等。

2.1.5 企业自行编制的计算机软件、企业标准、导则、手册、标准设计、招标文件、投标书等。

2.2 专利权

工程建设领域的专利权系指获得国家知识产权局授权并有效的发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权。发明专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新技术方案而申请的专利。实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案而申请的专利。外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计而申请的专利。

2.3 技术秘密

工程建设领域的技术秘密，又称专有技术权，系指对没有申请专利，具有实用性，能为企业带来利益，并采取了保密措施，不为公众所知悉的技术享有的权利，包括各种新工艺、新设备、新材料、新结构、新技术、产品配方、各种技术诀窍及方法等。

2.4 商标权

商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。商标权是商标专用权的简称，是指国家工商总局商标局依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人对其注册商标享有排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。

2.5 其他知识产权

其他知识产权包括经营秘密、相关识别性标志权以及其他受国家法律、法规保护的知识产权。

3 招投标环节中知识产权侵权行为的主要表现形式及侵权责任

3.1 侵权行为的主要表现形式

根据近年来工程建设领域招投标中知识产权侵权案例归纳总结与分析，主要侵犯的知识产权类型包括专利权、著作权、商标秘密三种。其中，以侵犯专利权最为典型，常见的侵权形式有以下两种。

其一，投标人故意侵犯相关知识产权，即投标人未经他人许可，将他人享有专利的技术方案作为自己的技术方案进行投标。

其二，招标人设计的技术方案导致落入现有的保护范围，即招标人在制定招标文件中，拟定的技术需求方案正好落入了他人专利权权利要求书中涉及的技术特征范围。

3.2 侵權责任

现行《专利法》第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

据此，凡是行为人实施了侵害行为，又不属于侵权例外的，无论行为人是否是主观故意，是否给权利人造成了实际损害，一律要承担停止侵害的民事责任。尽管上述两种行为中，招标人、投标人的行为以及主观故意存在不同，但并不影响招标人、投标人的行为构成侵权专利权，首先应当承担停止侵权的法律责任，因侵权行为给权利人造成损失的，还将承担赔偿责任。

4 招投标环节中知识产权管理存在的主要问题

针对工程建设招投标中存在的各类知识产权侵权风险，折射出招投标参与各方在招投标知识产权管理存在着管理薄弱环节，主要存在的管理问题以下两方面。

4.1 招标人招标项目所涉技术存在知识产权瑕疵管理缺失

招标人在工程招标中，为满足工程项目建设实际需要，经常要求招标项目满足一项或多项专利技术和特出技术方案，并以此制定招标文件条款。由于招标人招标过程中知识产权管理的缺失，致使招标人有意或无意忽略这些涉及知识产权的招标条款可能存在的知识产权瑕疵风险，缺乏必要的知识产权瑕疵风险评估程序和管理，特别是未针对与该技术相关的专利及专利申请作相应的检索，易导致招标技术标准落入现有和授权专利范畴。一旦出现上述情况的，未及时调整技术方案或积极争取获得权利人的授权或许可，造成知识产权侵权行为的发生，给工程项目的正常实施带来不必要的法律风险，致使招标人、投标人等各参与方存在知识产权侵权行为风险并承担一定的违法后果。

4.2 投标人投标方案的知识产权流失及侵权风险管理不当

其一，投标人缺乏知识产权保护管理意识，主要表现为投标企业没有设置投标知识产权保护专业机构和人员，投标方案中主要包含投标方的方案布置、投标报价、涉及图纸、计算书和模型等内容。其中涉及投标方的多项知识产权，例如其拥有的涉及方案版权、发明专利、实用新型、外观涉及、技术秘密和商业秘密等。[2]投标人对以上投标文件内容具有完整的知识产权权属，一旦投标人未能在投标中中标即存在知识产权被招标人或其他中標人泄密或者非法侵占的风险，由于投标人在投标过程中缺乏管理，造成投标人投标方案的知识产权流失损失。

其二，投标人知识产权法律意识淡薄，对招标人发布的招标文件有关涉及知识产权条款未开展技术评估和专利检索程序，为谋取中标，无意或故意违规或非法侵占第三人专利技术或秘密，造成中标人所提供的技术方案、实施的工程实体、提供的工程货物等存在知识产权瑕疵和侵权风险，需承担侵权责任。

5 对策

提高建设工程招投标各参与方知识产权法律水平，制定完善的招投标各环节管理制度是解决工程招投标领域知识产权保护工作的应有之议。

5.1 招投标各方构建知识产权管理的组织架构

在建设工程招投标参与各方普遍缺乏知识产权管理的组织架构的现实情况下，构建健全的知识产权管理组织架构工作尤其重要。

招投标参与各方在常设组织架构下，永久设立或者针对招标项目临时设立招标知识产权管理机构，配备专业管理人员，负责在工程项目招投标环节、招投标筹备环节对涉及工程的各项勘察、设计、施工、重要设备等招标技术文件要进行前置知识产权审查和检索，必要时组织专家论证，对涉及到知识产权瑕疵的技术要进行必要的规避或事先征得知识产权所有者的书面授权或许可以及设置知识产权免责条款，以降低招投标文件的知识产权瑕疵和风险。

在招投标中知识产权相关招投标文件的起草、论证、发布、投标、开标、唱标、评标、定标、合同签订等各环节中对知识产权进行专业化、精准化管理，保障招投标各环节的知识产权的审查、备案、存档、复查、投诉、应诉、处理等流程工作顺利开展。做到对招标过程中出现的有关知识产权的侵权问题及时纠正及处理，避免或降低知识产权瑕疵及侵权风险。

5.2 招标方加强评标环节投标文件所涉知识产权审查工作

当前在工程招投标过程中，招标方为了规避知识产权瑕疵风险，在投标文件评审过程中片面通过设置免责条款，将知识产权侵权风险转嫁给投标人，没有做好对投标人投标文件所涉及的知识产权文件的评标审查工作。存在知识产权瑕疵或侵权的投标人一旦中标，招标项目存在知识产权瑕疵风险，给工程实施和招标人带来法律风险和损失。因此，在评标环节对投标人进行严格的知识产权审查很有必要，招标人应当在招标文件中涉及技术及相关知识产权的投标条款进行细化和量化，并制定详实、科学的审查流程和路径，方便评标专家在评标现场核查投标人投标文件中的专利权、商标权、著作权及专有技术的真伪及是否存在权利瑕疵，如发现问题应有相关处理或处罚条款供评标专家使用，保证确定的中标人的投标文件不存在知识产权瑕疵和侵权行为风险。

5.3 强化建设工程招投标管理部门对招投标中知识产权的监管职责

我国已经初步建立了比较完善的建筑工程招投标管理机构和体系。但是，各级建设工程招投标管理部门对招投标中知识产权的监管尚存欠缺，缺乏专门的监管部门设置和投诉案监管制度建设。工程招投标过程中一旦遇到有关涉及知识产权的投诉案件缺乏专业的受理部门和认定处理能力，往往需要由侵权双方通过法律诉讼程序才能最终通过法院判决主张侵权索赔。

完善建设工程招投标管理部门对招投标中知识产权的监管制度、机构、体系建设，增加知识产权专业人员配备，强化监管职责，可以有效解决工程招投标过程中的各类知识产权侵权投诉，缩短招投标参与各方的维权成本，促进建设工程领域招投标工作的顺利开展和建设工程行业的良性发展。

6 讨论与结论

在建设工程招投标知识产权管理实践中，招标人在招投标各参与方中处于明显优势地位。因此，在制定招标及合同文件时招标人会利用自身的不对等地位制定“霸王条款”，规避知识产权瑕疵风险。在招标书中申明其对中标或未中标的方案享有部分或全部的使用权。更有甚者非法侵占投标人的专利技术或专有技术，迫使投标人签订知识产权保证条款，即在合同中规定招标人和投标人的知识产权保证责任和义务。尽管该保证能起到追索责任，挽回招标人有关损失的目的。但是此条款不能免除无过错的投标人的侵权认定，招标人仍然会存在侵权风险。

因此，招投标各方应在在招投标过程中，提高知识产权的保护意识，注意避免有关知识产权侵权的法律风险，实现做好相应的风险评估和风险应对准备。

参考文献：

[1] 郭磊，陈晓燕，李水祥.浅析园林绿化工程投标管理存在的主要问题及应对措施[J].林业科技情报，2020（01）：102-104.

[2] 蔡志芳.企业招投标过程中知识产权管理体系研究[D].南京：河海大学，2007.