中国劳务派遣用工制度的现状分析与法律治理建议

关键词 劳务派遣用工制度 现状分析 法律治理

作者简介：张静，四川师范大学，本科，研究方向：法学。

中图分类号：D922.5                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.014

一、劳务派遣制度概述

（一）背景

劳务派遣用工制度，最早出现在美国等发达资本主义国家。20世纪80年代劳务派遣制度才引进我国，系因用人单位主体资格限制（国有、集体企业和外商投资企业特殊用工需要）、用人单位规避雇主责任等原因产生。[1]在我国改革开放和社会主义市场经济的背景下，劳务派遣用工制度的优势不断展现。这主要是由两方面原因引起，一方面在于：我国实行社会主义市场经济后，企业对劳动力的需求不断增加，用工形式也日益趋于多样化，而劳务派遣用工形式具有成本低、满足专业化生产需要、灵活性高等优点，因此被大量企业所青睐。另一方面在于：随着工业化、城镇化、现代化建设进程的推进，我国农村大量劳动力从农业经济中解放出来并进入到城市就业，直接讓大量农村劳动力参与城市生产建设，通过与用人单位签订劳动合同的方式转移并不现实，通过劳务派遣的方式向城市转移农村剩余劳动力是一种合理的选择。[2]

（二）概念与特点

劳务派遣，一般是指劳动力派遣机构与被派遣劳动者签定派遣合同，在得到被派遣劳动者同意后，使其在被派遣单位指挥监督下提供劳动。[3]劳务派遣最大的特点是劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离。[4]

（三）立法概况

我国于2007年制定的《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）以立法的形式正式确定了劳务派遣是我国法定用工形式的一种，从此我国对劳务派遣制度的实行有了相关的法律法规的参照依据和保障。2012年，全国人大常委会对《劳动合同法》做出了修改，劳务派遣机构的注册资本由原来的50万元提高到200万元、加大了行业准入难度，在更高一个层次上提倡“同工同酬”的原则，进一步表明劳务派遣的适用范围。2013年人力资源和社会保障部（下称人社部）公布了《劳务派遣行政许可实施办法》、2014年人社部出台了《劳务派遣暂行规定》，进一步细化了劳务派遣制度的相关规定。

二、用工比例现状分析及相应法律治理建议

（一）现状

《劳务派遣暂行规定》第4条明确规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。上述条文的制定，是为了治理劳务派遣行业长期存在的滥用现象。然而，在实际用工中，仍然有许多用工单位的劳务派遣用工比例远超10%的规定。比如，2019年9月，外国机构报道全球最大的iPhone工厂使用劳务派遣用工的比例达到50%左右，远超10%的规定要求。

（二）原因

现实中劳务派遣用工比例远超规定比例，究其原因，在于劳务派遣具有成本低、满足企业专业化生产需要、灵活性高等优点，以至于其实际需求量远不止10%的规定。

（三）法律治理建议

我认为，基于实践需要，可以在一些特殊行业，比如保安、家政这些对这种灵活用工形式有刚性需求的行业，进行灵活处理，适当提高劳务派遣用工的比例，而不是对于所有行业都一概地局限于10%。

三、劳务派遣适用范围现状分析及相应法律治理建议

（一）现状

《劳动合同法》第66条，经过2012年修订后也作出了调整，将劳务派遣的适用范围限制于仅在临时性、辅助性或者替代性（下称“三性”）岗位上实施。 然而由于劳务派遣用工形式的自身优势，其实际适用范围其实并不限于规定的“三性”岗位，更有甚者在一些管理岗位、核心岗位也开始进行劳务派遣工的大范围使用。

（二）原因

其主要原因在于虽然2012年修改的《劳动合同法》第66条对“三性”含义进行了阐明，但其对“三性”的界定依然很模糊，可操作性差，导致这条规定难以落实，以至于在实践中用工单位可以对“三性”进行随意解释，使得劳务派遣的适用范围被滥用。

（三）法律治理建议

1.对劳务派遣适用范围采取列举式的规制方式

对于劳务派遣适用岗位，并不能简单地依靠“三性”来认定，还应在“三性”概括性规定的基础上，辅以明确的列举性规定。有关部门可以对我国劳务派遣行业进行调研，从而分析企业以及各个行业的实际需要，在符合第66条规定的基础上，结合劳务派遣的特点，对劳务派遣的适用岗位进行正面列举和反面列举。

此外，鉴于我国目前对于被派遣劳动者的保障较低，且其自身往往知识水平较低、不具专业性。所以，考虑到劳务派遣用工制度自引入我国以来，暴露出了诸多问题，以及我国社会主义市场经济仍在发展与深化改革阶段的背景，应当对以下岗位进行反面列举：一是高度危险作业岗位（高空、高压、易燃、易爆等）;二是对专业知识、技术要求较高的岗位（如高精尖岗位）。

2.超出规定适用范围而使用的被派遣劳动者转为正式劳动者

虽然《劳动合同法》第92条对超出法定适用范围而使用被派遣劳动者的法律责任进行了规定。但是，这些规定责任只是治标不治本，并没有真正从根源上遏止用工单位超出法定范围用工。我认为，既然我国劳务派遣的法定适用范围是“三性”岗位，那么用工单位超出该规定适用岗位使用劳务派遣工的，就应视为该岗位是长期性的、主营业务的、具有不可替代性的岗位，即非“三性”岗位。应当规定，在非“三性”岗位上使用被派遣劳动者的，用工单位自其实际用工之日起与被派遣劳动者建立了事实劳动关系。并且二者应该依据《劳动合同法》第十条规定订立书面劳动合同。

四、同工不同酬现象的现状分析及相应法律治理建议

（一）现状

虽然现行《劳动合同法》第63条明确规定同工同酬的基本原则。但是，在现实中，用工单位出于降低成本、满足专业化生产需要、灵活用工等因素的考虑，往往采取各种手段规避同工同酬原则，同工不同酬的现象较为严重。

（二）原因

一是《劳动合同法》第63条虽然规定了同工同酬，但是对于同工同酬的定义并没有进一步进行解释——究竟什么是同样的工作？如何考察工作量？如何认定同酬？等问题，则是上述解释的空白所带来的。同工同酬的认定缺乏可操作性，就极易用人单位随意解释同工同酬，主张各种理由来对抗同工同酬，比如用人单位故意将相同岗位名为不同的名称从而规避“同工”;主张“同酬”只包括工资，而排除奖金、加班费、补贴津贴等来规避“同酬”。二是被派遣劳动者自身维权意识低。现实中大量的劳务派遣用工都是低学历者，他们可能都不知道自己享有同工同酬的权利;也有可能即使知道，但是基于自身没有什么学历、技能，找到工作的机会低等考虑，也会选择默默忍受，从而放弃维权。三是劳动行政部门和社会的监管不够，使得这一规定不能发挥其应有的功效。

（三）法律治理建议

1.立法更细化，具有可操作性

《劳动合同法》第 63 条关于同工同酬的规定过于概括，应当对同工、同酬分别进行解释、细化，使同工同酬的认定具有可操作性，比如明确规定：“同工”是指实际的工作岗位相同或相近（而不论具体名称为何）、工作内容相同、工作量相当、实际效果相当;“同酬”指工资、奖金、加班费、补贴津贴等收入方式，即与正式员工有一样的收入待遇。

2.增加被派遣劳动者的维权意识

首先，工会应监督用工单位保障被派遣劳动者的“知情权”，及时披露其享有的权利，以及相关工资信息。 其次，劳动行政部门以及工会应该定期对这些低学历被派遣劳动者进行法制培训，让其明晰其法定权利，增强其维权意识。

3.在举证责任设定上偏向被派遣劳动者

对于用工单位与被派遣劳动者就同工同酬问题发生纠纷时，应该由相对强势、掌握信息更多的用工单位来举证，证明其实现了同工同酬，而不是由被派遣劳动者举证证明用工单位没有实现同工同酬。

4.加强监管监督

首先，劳动行政部门的监管要定期对用工单位进行审查，一旦发现违法情况，立即作出相应处罚，责令改过。其次，工会和社会舆论媒体也要加强对用工单位的监督，一旦发现违法情况，应当及时向劳动行政部门举报。

五、劳务派遣制度的法律责任现状分析及相应法律治理建议

（一）现状

虽然现行《劳动合同法》第 92 条第 2 款规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。但是实际中，这三者之间不可避免的常就法律责任承担与否以及如何承担问题发生争议。

（二）原因

究其原因，我认为主要是因为上述法条存在以下两个缺陷： 一是该条规定对于什么才属于“损害”规定不明，其是指人身损害、财产损害、还是精神损害呢？ 亦或是兼而有之呢？ 二是该条规定并没有对两单位向被派遣劳动者承担连带责任以后，二者间内部责任的划分进行规定。

（三）法律治理建议

1.将“损害”作广义解释

“损害”是伤害;使蒙受损失之意。我认为，基于对“损害”语义的解读以及对被派遣劳动者的保护，理应将“损害”作广义解释，即包括人身、财产和精神损害。且三者应是选择关系，也就是说只要被派遣劳动者以上三种权益的任何一个受到用工单位的损害的，用工单位与劳务派遣单位就应当承担连带责任。

2.对于内部责任

我认为，内部责任的劃分，应当根据被派遣劳动者损害的发生是否是在其为用工单位提供劳动过程中产生的来进行区分。被派遣劳动者在其为用工单位提供劳动过程中，所产生的损害，用工单位需要承担主要责任;反之，在提供劳动外产生，则由劳务派遣单位承担主要责任。承担次要责任的一方，应当根据其过错的大小、是否尽到了应尽的责任，以及公平原则等因素来分担责任。

六、结语

劳务派遣用工形式对于促进我国就业，减少企业成本，优化产业结构等方面发挥了重要作用，是一种不可或缺的用工形式。然而，其在我国发展的过程中，也暴露出了诸多问题以及相关的法律漏洞，本文结合劳务派遣的用工比例、适用范围、同工不同酬现象、法律责任四个方面进行了系统的分析，并提出了相关的法律治理建议，希望能够为未来劳务派遣用工制度的完善尽绵薄之力，治理劳务派遣行业存在的种种乱象，从而紧跟新时代中国特色社会主义市场经济的深化改革的步伐。

参考文献：

[1]李坤刚.我国劳务派遣法律制度的再思考[J].中州学刊，2013（3）.

[2]李巧云.违法劳务派遣相关问题研究[D].南京：东南大学，2018.

[3]李建.中华人民共和国劳动合同法实施条例理解与适用[M].北京：法律出版社，2008.

[4]国务院法制办公室.中华人民共和国劳动合同法：实用版（第6版）[M].北京：中国法制出版社，2013.