刑法视野下的网络暴力规制研究

关键词 网络暴力 不足之处 完善路径

作者简介：汪宁，中央民族大学法学院2017级法律硕士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.333

一、 网络暴力的法律界定

（一）网络暴力的概念阐释

网络暴力是法学、社会学、传播学及政治学等多重领域的热点现象，对网络暴力概念的诠释尚未有统一标准。有论者将“网络暴力”界定为：“网络技术风险与网下社会风险经由网络行为主体的交互行动而发生交叠，继而可能致使当事人的名誉权、隐私权等人格权益受损的一系列网络失范行为。”[1]网络暴力与传统意义上的“暴力”并不完全相同，網络空间无形性、虚拟性的特征赋予了其更多的可能性，主体之间的交互行为呈现出长期多变的无差别攻讦谩骂局面，最终往往演变成某一方或者多方的多项权益受到严重损害。刑法对于“暴力”的解读来自于现实社会中有形的暴力犯罪行为，大多表现为身体上的恶意对抗或者言语间的侮辱诽谤，更侧重于对公民身体、生命或者财产方面的直接侵害。从刑法角度阐释“网络暴力”时需要对“暴力”作扩大解释，但不是所有的网络攻击都能被称为刑法上“暴力”，要注重网络暴力群体性、不易控制的特点，某一个人或者几个人的言论往往很难形成网络暴力，只有大量网民一致攻击的行为才会形成对受害人的侵害，才可能达到暴力的程度，这与现实社会中的暴力是不同的。因此，网络暴力的概念应该涵盖该行为“群体性”“严重性”“无形性”的特征，着重强调严重侵害受害人精神和心理健康这一方面。

（二）网络暴力的类型分析

根据其行为方式的不同，网络暴力大致可分为网络语言暴力、人肉搜索和网络谣言等形式。网络语言暴力主要表现为网民以侮辱性的词汇对受害者进行谩骂攻击，其所攻击的对象大多为公众人物、刑事案件中的犯罪嫌疑人、一般社会新闻中的“道德缺失者”。人肉搜索，是区别于机器搜索的一种依靠人的力量去搜集获取信息资料的行为。其人肉对象包括刑事案件中的犯罪嫌疑人、一般社会新闻中的“道德缺失者”、甚至是无辜的普通人等。网络暴力中的人肉搜索行为侵犯了被害人的隐私权，它是比网络语言暴力更危险的一种网络暴力行为。网络谣言，是指通过网络介质传播的没有事实依据的话语，大多为负面消极的消息。网络推手、网络水军是谣言传播的主力军，网络空间的匿名性为谣言的传播提供了丰富的土壤。

二、我国网络暴力刑事立法的不足之处

我国对网络暴力行为的法律规制总体呈现出立法层次低、约束力不强、权威性不足等特点。[2]网络暴力是互联网时代新兴的负面产物，现有刑法还未对网络暴力行为给予明确规定，主要是以侮辱诽谤罪、寻衅滋事罪、编造、故意传播虚假信息罪、侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪这几项规定予以定罪处罚。关于网络暴力行为的相关刑事责任问责办法主要在“两高”联合颁布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）、《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释二》）、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释三》）中予以补充显示，通过对若干《解释》的解读可以发现以下问题：

（一） 对网络语言暴力行为规制的缺失

《解释二》将利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为规定为寻衅滋事罪。但从寻衅滋事罪的刑法规定以及《解释三》的相关阐释中可以看出，寻衅滋事罪破坏的是公共秩序，侵犯的是不特定人的人身、人格或者公共财产，具有任意性和随意性。网络语言暴力行为作为一种言论型的犯罪，更多的是对特定人的人格权、人身权的侵犯，对他人名誉权的侵犯是其主要的表征特点。立法者认为网络暴力行为只有达到破坏社会秩序的程度才能受到刑法管控，而当特定被害人遭受网络语言暴力，精神和身体都受到严重侵害时，刑法对无法对相关涉案人员进行惩处，这并不符合刑法保护法益的初衷。

（二）对网络诽谤行为中“情节严重”的认定存在争议

《解释二》对同一诽谤信息的点击、浏览和转发量进行了次数限制，超过规定次数即为“情节严重”，该规定在一定程度上抑制了网络谣言的产生和传播，但也存在一些问题。一方面，仅根据转发量和浏览量、点击量来认定网络谣言的传播速度和广度的规定有失偏颇。网络暴力之所以会对被害人造成伤害主要是由于网民发表了一些不堪或者不实的言论和态度，这种言论和态度往往以文字、图片或者以“点赞”的形式加以表现，如果仅以浏览和转发、点击的数据量来衡量事件的恶性程度，恐有扩大犯罪之嫌，应同时考虑网民的恶意评论及“点赞”数据。另一方面，随着网络水军和网络推手的兴起，网络数据出现大量“水分”，片面依靠数据来认定“情节严重”容易错误扩大网络信息的影响力。应以实质性恶意伤害为前提来判断情节的严重性，将诽谤内容的恶意程度考虑在内。

（三）对恶意人肉搜索行为规制的遗漏

《刑法修正案（九）》第十七条规定了侵犯公民个人信息罪，《解释一》进一步界定了“公民个人信息”的范围、阐述了“情节严重”和“情节特别严重”的情形。但从其主体和客观方面的规定来看，该项罪名并未涵盖网络暴力中的人肉搜索行为。侵犯公民个人信息罪的主体为特殊主体，而人肉搜索行为的主体应为一般主体;侵犯公民个人信息罪的客观方面表现为行为人以窃取、收买等方法大肆收集公民的个人信息，而人肉搜索行为一般表现为非法搜集、披露公民的个人信息。该罪的各项规定表明立法者并未将恶意的人肉搜索行为归入到刑法的规制范围内，储槐植教授曾说：“社会发展决定犯罪发展，犯罪发展决定刑法发展。”[3]网络社会的发展必然会影响刑法的发展，刑法对于网络空间中发生的严重损害他人利益的行为都应给与回应，若忽视对人肉搜索行为的管制，必将使更多人的隐私权等各项权利遭受严重侵害。

三、 现行刑法立法的完善路径

（一） 实现网络语言暴力行为与侮辱罪的对接

网络空间虽然是现实社会的异化，但在两个不同空间里发生的大多数行为在本质上并没有什么不同，借助于刑法理论上的“类型化思维”能够有效解决目前对网络语言暴力行为的规制无法可依的现象，类型化思维旨在从本质出发对刑法进行实质化的解释。网络语言暴力行为中所具有的侮辱性与侮辱罪的本质如出一辙，都表现为对他人名誉权的侵害。此外，现有侮辱罪规定的抽象性给侮辱罪留下了解释的空间，网络语言暴力行为符合了侮辱罪构成要件的规定。因此，“无论侮辱行为是发生在现实空间还是网络空间，无论侮辱行为的表现形式是现实手段还是语言攻击，只要构成对他人的人格和名誉上的损害，都应当认定为是刑法上的侮辱行为。”[4]《解释二》的出台有效地将网络谣言与传统的诽谤罪进行了对接，有学者认为：“对于大部分网络空间中呈现出异化趋势的传统犯罪而言，借助于刑法解释，传统的刑法规范仍然可以将其纳入评价、制裁的体系和范围中来，并给予有效的应对。通过刑法解释充分发掘现行刑法规范的潜力，是应对传统犯罪网络化的不二之途。”[5]因此，为了规制“犯罪的网络异化”的现象，目前最有效的办法应是出台关于网络侮辱行为的相关司法解释，以实现网络语言暴力行为与传统的侮辱罪的对接。

（二）完善网络谣言行为的定量规制

《解释二》中对点击、浏览、转发次数的详细规定是我国犯罪定量模式的体现。我国的犯罪定量模式既有符合国情的特色，也有具体僵化的弊端。一方面，“数额标准在侵犯虚拟财产所有权、网络资源使用权问题上不能很好地满足定量的要求，传统物数标准也不能适用于信息时代新的信息物质的定量当中。”[6]过于具体的数额规定不利于刑法适应信息社会的高速发展，同时也增加了形式公平与实质公平之间的矛盾冲突。将具体的定量标准概括化，从具体情节侵害后果的严重程度为出发点设计定罪和量刑的标准，有利于实现刑法的稳定性，顺应社会的发展，兼顾形式正义与实质正义。另一方面，在对网络谣言的具体规制中要符合网络社会多元动态的特点，以点击、浏览、转发次数来定义“情节严重”的规定过于片面，也与此条款中规定的其他情形在严重程度上不对等，应增加恶意评论、恶意“点赞”的概括性规定，同时考虑实际的加害人数、对受害人造成的伤害程度。此外，对网络犯罪的规制既要兼顾刑法的明确性又要避免定量因素的具体化，这对立法者来说是一个极大的挑战，需要从刑法的目的和原则的角度出发于宏观之处对具体的完善措施进行设计规划。

（三）弥补恶性人肉搜索行为的规制漏洞

恶性的人肉所搜行为关涉公民的隐私，刑法体系中的现有罪名对隐私权的保护主要体现在对公民个人信息的保护上。由于侵犯公民个人信息罪中存在主体和行为方式的限制，遗漏了对恶性人肉搜索行为的打击和治理。放宽主体的范围以及增加“披露”“使用”的行为方式是大多数论者支持的解决方案，但也有学者认为应当增加专门的“人肉搜索罪”来实现对这一问题的解决。笔者认为，将性质相同的犯罪行为归入同一个罪名有利于实现刑法的统一性和稳定性，随着信息社会的不断发展变化，侵犯公民个人信息的主体将不会局限于该罪所规定的特殊主体，客观行为方式也不会局限至“出售”和“非法提供”的方式，通过扩大主体的范围和增加客观行为方式，不仅能够弥补对恶意人肉搜索行为的规制漏洞，还能防范信息社会中出现的其他性质的侵犯个人隐私的行为。此外，应将人肉搜索行为发起者、积极参与者的主观目的考虑在内，杜绝恶意的侵害目的，提高其注意义务及责任。

四、结语

网络暴力只是网络犯罪行为的冰山一角，对网络暴力的刑法规制也只是刑法在双层社会背景下的初步探索。无论是基于短期成效所提出的修补条文、增加解释的方法，还是立足于长远发展所提出的更改立法模式、转换刑法思维的策略，都反映出刑法对网络犯罪行为进行规制的必然趋势。对网络空间的维护不仅要发挥刑法独有的保障功能，还要建立其于民法、行政法的有效衔接，构建多元立体的网络善治体系。

参考文献：

[1]姜方炳.“网络暴力”：概念、根源及其应对——基于风险社会的分析视角[J].浙江学刊，2011（6）：181-187.

[2]王曉楠，周玉洁.移动互联时代网络暴力的法律规制[J].天津职业院校联合学报，2019，21（9）：109-113.

[3]储槐植.犯罪发展与刑法演变[J].江西公安专科学校学报，2002（5）：8-11.

[4]蔡荣.“网络语言暴力”入刑正当性及教义学分析[J].西南政法大学学报，2018，20（2）：63-72.

[5]于志刚.传统犯罪的网络异化研究[M].中国检察出版社，2010：353.

[6]于志刚，郭旨龙.网络刑法的逻辑与经验[M].中国法制出版社，2015：159.