国际法视野下的美国232条款适用研究

张蹇　钱清

关键词 中美贸易争端 美国232调查 WTO安全例外条款 合规性

基金项目：2019年度杭州市社科常规性规划课题（Z19JC073，美国“232条款”法律研究）阶段性成果。

作者简介：张蹇，浙江财经大学法学院，教授，硕士生导师，法学博士（后），研究方向：国际经济法;钱清，浙江财经大学法学院2017级国际法专业研究生。

中图分类号：D9712                                                         文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.236

2017年4月19日和4月27日，美国商务部遵照特朗普总统的指令，依照《1962年贸易扩展法》第232节的规定（Section 232 of the Trade Expansion Act of 1962）对输美钢铁和铝产品开展是否威胁到美国国家安全的调查（本文简称“232调查”）。根据商务部的调查结果，美国总统特朗普于2018年3月8日和5月31日签署总统声明：自2018年3月23日开始，对除加拿大、墨西哥以外的国家和地区向美出口的钢铁产品征收25%附加关税;自2018年3月23日、5月1日和6月1日起，分批对不同国家和地区的输美铝产品征收10%的附加关税。美国的这种单边贸易保护主义做法一石激起千层浪，受到了其他国家和地区的一致反对。欧盟认为，美国的单边贸易保护主义措施无助于解决美国国内的产能过剩问题，反而会加剧欧美之间的贸易不平衡，欧盟将采取相应的反制措施，并强调应在WTO机制内解决该问题。中国商务部认为，美方措施是以国家安全为名，行贸易保护之实。中方坚决反对。

就232调查而言，美国一直认为进口的钢铁和铝产品威胁到了其国家安全，可以援引GATT第21条的安全例外条款采取措施，对于中国向WTO提起的诉讼（DS544案），美国也提出了国家安全问题不能由WTO裁决的主张。在这种情况下，有必要在以往争端解决实践的基础上阐明安全例外条款的确切含义，并应当解决美国是否可以援引安全例外条款作为232调查抗辩的问题。

一、WTO安全例外规则及国际实践

（一）安全例外条款的设置

建立世界贸易组织（WTO）的目的，在于建立多边贸易规范，减少成员方之间关税和非关税贸易壁垒，为成员方提供稳定和自由的国际贸易环境，并通过国际贸易和投资，创造就业机会，并增进全球经济的成长与发展。WTO各协定也由最惠国待遇、国民待遇等条款来实施，确保国际贸易与竞争的公平性。尽管世贸组织旨在消除不必要的贸易壁垒，并以促进贸易自由化为主要目的，但为了平衡贸易保护与其他同等重要的社会利益，世贸组织协定允许成员方在一定条件下实施限制性贸易措施，以保护其他重要公共利益。

在关贸总协定（以下简称GATT协定）下的例外条款有二种类型，其一是第20条规定的一般性例外，其二则是第21条的安全例外，也是本文分析的重点。

其中，建立安全例外条款有两个目的：一方面，允许世贸组织成员在某些情况下采取适当的贸易限制，有效保障成员的国家安全;另一方面，防止成员以维护国家安全的名义进行事实上的贸易保护，从而歪曲安全例外条款的设立初衷。当初在GATT的筹委会上，安全例外条款的起草者们曾表达过这一意愿，“安全例外条款的规定是一个需要平衡的问题。我们不能设置得太严格，因为我们不能禁止国家安全真正需要的措施。但是相反，我们不能规定得太宽泛，以使成员可以在国家安全的幌子下采取实现商业目的的措施。”

此外，国家安全是一个具有政治性质的敏感问题，该规定比一般例外条款更为原则和含蓄。根据GATT第20条的规定，成员方可以基于各種理由对国际贸易施加限制，例如维护公共道德，保护人类、动植物的生命和健康、文物、考古和历史遗迹。第20条也是在先前的WTO争端中最常被引用的例外条款。WTO争端解决争端不论在日本酒水案、欧共体荷尔蒙案、巴西翻新轮胎案、美国金枪鱼案以及美国虾案等案件中，均曾对第20条规定的适用作出过解释，并积累了许多可供参考的裁定经验。相比之下，尽管美国过去曾对尼加拉瓜和古巴实施贸易制裁，也曾将GAT第21条之安全例外作为合法理由，瑞典也提倡根据安全例外条款对进口鞋类实施进口关税等贸易限制。但是，由于GATT第21条缺少像一般性例外条款中的序言性规定，以及“其认为”这样的表达，又给成员方在援引该条款时留有很大的解释空间。因此，世贸组织成员对援引第21条持谨慎态度，不愿轻易援引该条款破坏自由贸易与国家主权之间的价值平衡。

（二）安全例外条款的国际实践

1.关贸总协定时期

在关贸总协定期间，发生了两起涉及关贸总协定第21条的争端。第一个是“美国对尼加拉瓜实行贸易限制案”（“尼加拉瓜案”）。 1979年，在尼加拉瓜境内发生政治动乱，导致亲美的索摩查政府被推翻。1985年5月，里根总统发布行政命令，宣布对尼加拉瓜实施全面的贸易禁运：（1）禁止对尼加拉瓜的所有商品和服务进出口贸易;（2）禁止从尼加拉瓜的飞机往返美国进行航空运输;（3）禁止尼加拉瓜的船只停靠在美国港口等，并于9日通知GATT。尼加拉瓜认为，美国的贸易禁运措施严重违反了关贸总协定的义务，采取的经济制裁已对本国构成政治压力，并要求关贸总协定成立一个审查团，以审查美国的行为。美国强烈反对GATT成立小组对美国行动进行实质调查，并称美国政府对尼加拉瓜采取的措施符合GATT第21条b款第三项的规定，认为该规定允许缔约方决定采取必要的行动和措施来维护其基本安全利益，并且调查小组无权判断美国援引该规定的适当性和动机。

尽管美国后来同意组成审查小组，但被要求设立的审查小组无权审查美国援引关贸总协定第21条的合法性。美国提出这一要求的原因与关贸总协定争端解决机制的特点有关。与世贸组织（WTO）解决机制不同的是，GATT争端机制的案件受理与审理权限以争端双方的协商一致决定。因此，审查小组只能避开对GATT第21条的审判，并把它当作一种“非违约诉讼”。尽管最后裁定认可美国贸易禁令对尼加拉瓜的经济造成了重大损失，但审查团授权尼加拉瓜采取贸易报复措施毫无意义，因为两国之间在当时已没有任何贸易往来。

另一个是“欧洲共同体与前南斯拉夫经济制裁案”（“前南斯拉夫案”）。1991年11月，由于前南斯拉夫内发生人道主义危机，欧共体通知关贸总协定，表示它已援引安全例外第21条，以取消在维持共同体基本安全利益的基础上给予前南斯拉夫的贸易优惠。包括：根据《南斯拉夫-欧洲共同体双边协定》中止给予南斯拉夫的贸易优惠，和对从南斯拉夫进口的纺织品采取一定限制，以及对前南斯拉夫采取经济制裁。前南斯拉夫要求GATT理事会成立评审团，审理欧共体的行为。在评审团审理此案时，前南斯拉夫分裂，欧洲共同体立即质疑前南斯拉夫的申诉资格，并认为前南斯拉夫已无资格申诉。

基于此，GATT理事会同意解散原来的评审团，导致失去一次解释第21条安全例外规定的机会。

在关贸总协定时期，发生的这两起案件，被诉方都声称援引GATT第21条的决定权在己方，争端解决机构无权裁定其适用。 尽管被诉方的援引理由没有遭到其他成员的反驳，但是也没有证据能够证明，成员方已对GATT第21条的适用问题达成了一致。

2.世贸组织时期

自WTO成立至2016年，有两起涉及援引GATT第21条的案件。第一起是由美国通过的《赫尔姆斯-伯顿法案》与欧共体之间爆发的一起案件。 1996年，古巴打下了被认为侵入古巴领空的两架美国民用飞机，该行为违反了《芝加哥国际航空协定》不攻击民用飞机的规定，促使美国于3月通过《古巴自由民主团结法》，该法案主要包括下列四项：（1）增强对古巴的国际制裁;（2）保護美国人民在古巴的资产;（3）把在美国非法拥有或出售美国人民在古巴资产的外国人驱逐出境。该法案的目的是对古巴施加经济封锁和制裁，并且由于该法案是由参议员杰西·赫尔姆斯和众议员丹·伯顿推动的，因此也被称为《赫尔姆斯-伯顿法案》。因为该法案的第三部分涉及“美国人民可以在古巴不要求赔偿而索取其资产，即古巴政府用于第三国人民使用或经营的资产”这一条款，引起了欧共体的反对。 欧共体认为，美国法律违反了美国在关贸总协定中所作的承诺，并要求世贸组织成立一个评审团来审查该法案。美国强调，对古巴的封锁措施旨在保护美国的国家安全，并涉及国家主权。

因此，与欧共体的争端不在WTO争端解决机制的管辖范围之内，无权审理美国援引GATT第21条的合法性问题。虽然有美国的强烈反对，但WTO争端机制还是成立了评审团，但就在评审团对该案件进行实质审查时，美国与欧共体之间达成了谅解协议，导致了WTO争端机制再次失去了一次审理GATT第21条的机会。

第二起争端是2016年乌克兰提起，WTO争端解决机制在2019年裁定的一个案件，即“俄罗斯-乌克兰过境运输案” （以下简称“俄-乌案”）。这也是世贸组织争端解决实践中对GATT第21条进行的唯一法律解释。2013年底，乌克兰发生了严重的政治动乱，导致“亲俄罗斯”政权被“亲欧洲”政权取代。次年，克里米亚地区被俄罗斯吞并的事件，导致了两国之间直接发生对抗和部分军事冲突。俄乌冲突后，俄罗斯立即发布一系列法规，限制和禁止乌克兰产品通过或使用俄罗斯的公路或铁路进入中亚国家。面对俄罗斯对国内产品的过境限制，乌克兰声称俄罗斯采取的措施侵犯了GATT第5条和第10条所保障的过境运输权;相对的，俄罗斯援引关贸总协定第21条（b）款的第三项规定，认为对乌克兰产品的运输施加限制是合理的，以便在国际紧急情况下维护俄罗斯的国家安全利益。面对俄乌两国之间的冲突，乌克兰于2016年正式向WTO争端解决机制提诉请求裁决，而争端小组也在2019年4月5日对本案做出裁决。

在俄罗斯与乌克兰贸易争端案之前，不管是GATT时期还是WTO争端解决实务都没有对GATT第21条作出过任何实质性法律裁决。在“俄-乌案”中，专家组不仅认为世贸组织争端解决机制有权决定审查GATT第21条，而且为成员方援引该条款建立了相对清晰和严格的标准。这也对美国232调查产生了深远影响，该调查还试图援引安全例外条款并对钢铁和铝征收关税。

二、安全例外条款的争议焦点

GATT协定第21条列有（a）-（c）三款正当事由。在（a）款下，世贸组织成员可基于维护安全利益而拒绝披露信息，从而可将成员排除在透明性和告知世贸组织及其他成员的义务之外;在同条（c）款中，鉴于联合国安理会授权的安全理事会，应会议的要求，联合国会员国可以通过实施经济和贸易制裁来维护国际社会的和平与安全。如果成员为了遵守《联合国宪章》规定的义务而违反了关贸总协定，则可以通过援引关贸总协定第21条来证明其合理性。至于在同条（b）款下，条文更是细分了三种与维护安全有关，可作为正当性实施贸易限制措施的事由。从文义的角度来看，《关贸总协定》第21条（a）、（c）款以及（b）款第一及第二项所述的理由，主要是基于维护国家安全或履行国家义务而违反协定所规定的通报或信息披露义务，以及对核和军事物资的运输和贩运的限制，在其适用方面没有引起争议;然而，对于GATT协定第21条（b）款第三项所列的“战时或国际关系中的其他紧急情况”应如何理解和适用，以及又因“其认为”“必要的”“基本安全利益”的文义欠缺明确性，导致各国对此具有不同的看法。国际上认为的争议具有以下几点：

（一）“其认为”（it considers）是否意味着成员拥有充分的自决权

对于第21条（b）款文字中的“其认为”，似乎授权世贸组织成员拥有完全的自决权，以有权决定采取什么措施，并有权评判采取该措施的正当性。当然，这也是触发成员认为审查争端解决机制是否有权，在援引安全例外条款时审查成员采取措施的必要性，还是仅由成员自行认定而不受争端机制审查的主要原因。对世贸组织成员拥有自决权的理解，主要有三种观点：

第一种认为，条约赋予成员的自决权是完全的自决权，争端解决机制无权进行审查，美国坚决支持这一观点。

第二种观点是，世贸组织成员具有一定的自决权，但其行为必须遵循诚实信用原则，并应由争端解决机制进行审查。

第三种是成员可以在国家安全的基础上采取行动，但是争端解决机制有权审查其行动的合法性，这也是对威胁是否存在以及所采取的措施是否实际上保护基本安全利益的审查。

（二）“必要的”（ necessary）判定

针对援引方所采取的行动是否必要一直存有争议，并逐渐形成了两种观点。一种认为，“必要的”具有必然和必不可少的含义，即不可避免地要采取措施以保护国家安全。如果不采取行动，国家安全将遭受重大损害;另一种为“必要的”行动能否有别的行动可替代，如果存有替代方案，则有必要审查替代方案的可行性，例如是否可以在当前水平上实现该技术或成本是否很高，如果无法满足上述条件，就意味着替代措施不可行。

（三）“战时和其他紧急情况”（war or other emergency）的界定

传统国际法对战争的定义是指国家与国家之间的武装冲突。但是从现代意义上讲，它还包括国家与非政府组织之间，甚至包括非政府与非政府之间发生的武装冲突。此外，在解释所谓的“其他紧急情况”时，则会因解释者采取文义解释或体系解释而产生不同的回答。拥护体系解释的学者认为，由于GATT第21条（b）款的第三项先列明了“战争”这一用语，才在后面用“其他紧急情况”来概括总结除战争以外的其他可能发生的国际紧急情况。因此，在解释“其他紧急情况”的含义时，自然应限于“发生相当于战争的其他造成国际关系动荡的情形”，甚至“即将发生的战争情形”;但是，文义解释者认为，由于“其他紧急情况”的字面含义丰富，它并不限于与战争有关或类似于战争的情形。因此，依据文义解释，自然应该包括具有不可预测性或突发性特征的危机情况，例如自然灾害或金融危机 。

（四）“基本安全利益”（essential security interest）的界定

世贸组织没有对“基本安全利益”这样的表达，规定统一的标准和定义，使其具有模糊性和抽象性。国家的经济安全是否可以成为基本安全利益，已经成为争议焦点，尤其是在“其认为”这样的背景下，世贸组织成员认为，在自决权的允许下，为了维护国家利益，对“基本安全利益”有不同的理解。尤其是随着全球自由贸易进程的进一步深入，不论是中国还是美国都越来越重视国家的经济利益，并且也都把经济安全列入国家安全范围中。因此，概念的含糊不清导致一些国家经常使用安全例外条款对其他国家实行贸易限制，以维持其国内的工业安全并引发贸易冲突。

三、232调查不符合安全例外条款的法律适用

虽然中美钢铝贸易争端仍在审理中，但WTO争端解决机制于2019年4月对“俄-乌案”的裁定为安全例外条款的法律适用作出了里程碑式的意义。尽管WTO不遵行判例法，但是專家组对“俄-乌案”的裁决仍然对目前评判美国232调查的抗辩理由起到一定阻却作用。

（一）自决权的规范

关于“其认为”的确定，争端解决小组在“俄-乌案”中首次做出回应。在审查GATT第21条（b）款的适用情况时，争端解决小组首先申明，争端解决机制对本条的适用具有管辖权。其次，争端小组认为，只有在客观真实地发生了“战争或国际关系紧急情况”时，WTO成员才能“主观地”确定其基本安全利益，并在遵守诚实信用原则的前提下由成员“主观地”确定采取什么措施来维护其基本安全利益。因此，专家组驳回了俄罗斯关于“国家安全问题不受世贸组织争端解决机制管辖”的主张，并且认为对援引安全例外条款采取的措施具有可审查性。而美国在232调查中提出的主张与俄罗斯一致，也认为争端解决机制无权审查国家安全问题。

可以看出，WTO争端机制的这一判决直接规定了在安全例外条款下，援引者的自决权是有限的，而不是完全的自决权。

（二）不符合“战时和其他紧急情况”的要求

“战时”是国际公法中的一个概念，它通常是指国家之间的武装冲突或战争状态，试图通过武力相互击败来实现某个目的。当然，并非所有的武装冲突都被称为“战争”，但它们是由诸如冲突的规模、交战各方对冲突的态度以及敌对程度等因素来判断的。“国际关系中的其他紧急情况”则是作为仅次于“战时”的国际关系严重情况。关于这两个术语的解释规定，WTO争端解决机制也在“俄-乌案”中作出了裁决。关于争端双方是否存在“战时或国际关系中其他紧急情况”的客观标准，争端小组指出，当事方之间至少应存在武装冲突、潜在武装冲突、高度紧张的关系以及国家出现动荡等情况，如果从客观上讲，冲突只是成员方之间由于政治或经济差异造成的摩擦，那么这还不足以构成“国际关系中的其他紧急情况”。

而反观美国在依据232调查结果对全球课征钢铝关税时，并没有与钢铝征税国处于上述列明的任何一种情况，甚至在中美贸易战愈演愈烈的情况下，两国的外交关系仍然正常进行着。此外，美国商务部在进行232调查时，采用战争场景构建的调查方式，表明美国商务部在评估国家安全时并不局限于目前的风险水平，主要考虑的是进口是否对未来的国家安全构成威胁，比如在未来的战争状态下，国内钢铝行业的生产量是否满足国防需求或者在国际关系紧急情况下，国外的钢铝供应商是否具安全可靠。显然，美国发起钢铝232调查，并非真正基于当前实际存在的国家安全威胁，可能是设想的，甚至可能是虚构的，不符合争端解决机构对“战争和其他紧急情况”作出的客观标准。

（三）不符合“基本安全利益”的要求

虽然WTO争端解决机制在“俄-乌案”中没有对“基本安全利益”进行明确解释。但是针对这一术语，我们还是能确定一项标准，根据上述GATT第21条起草者的描述，起草者认为，实际上是出于“经济目的”而伪装在“基本安全利益”之下的措施，没有援引该条款以得到豁免权的可能。

可以看出，“基本安全利益”显然比“国家安全利益”要窄，可以粗略地理解为：基本安全利益与国家的典型职能有关，也就是说，保护其领土和人民不受外部威胁并维护内部法律和公共秩序。这一解释或许能够为衡量“纯粹的贸易保护”和实际上的“基本安全利益”提供一个标准。

众所周知，美国232调查涉及对全球的钢铁和铝产品，但在对产品属性进行分析时，发现钢铝产品存在军事和民用间的交叉问题。因此，在定义其特定属性时，就必须考虑进口产品的实际使用和实际类型。事实上，从美国进口的大多数钢材和铝产品都是民用的低端产品。 在“瑞典鞋”案中，瑞典政府对进口鞋类品采取配额主张，是因为消费者偏好较便宜的进口鞋，将会破坏其国内相关产业，进而影响军事战力。但是，争端解决机构在审查鞋类品的特定用途时认为，鞋类品不应在战争中起到关键作用，因此否决了“民用进口与军事”之间的关系，并得出结论认为民用产品与基本安全利益没有实质性的联系。 在公布的钢铝报告中，美国政府虽然强调钢铁、铝产品对美国军事国防的重要性，但却没有对其钢铁、铝产品的用途作出说明和认定。而实际情况也恰巧证明了美国进口的大多是民用低端钢铝产品。因此基于以上分析，我们可以认为美国232调查的法律依据不符合“安全例外”条款中关于“基本安全利益”的适用范围。

（四）不符合善意原则

善意原则是一项基本的法律原则，该原则在国际法和国内法中都得到了广泛的规定和运用。在国际法中，善意原则要求成员方应该采取诚实信用的立场，严守条约约文的规定，不得任意进行曲解。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）中的善意原则要求成员遵守DSU的规则和程序，并避免将援引国内法作为执行手段的义务。WTO专家组和上诉机构在解决成员方之间的贸易争端中也多次运用了善意原则解决有关纠纷。对比分析WTO规则善意原则的内容和运用，有学者指出，美国232调查具有明顯的单边性和报复特征，强制性的关税征收给有关国家造成了巨大的贸易损失，破坏了全球经济一体化的发展进程。 此外，第232条是美国的国内法，它的调查标准由美国独立确定，调查主体也是同属于行政体系的部门机构，独立调查的性质完全违背了善意原则的基本要求。此外，在适用该条款时，也应秉承善意原则采取适当的措施。这也可以被理解为出于维护国内工业的长期健康发展，而不是为了保护当事方的安全或维护国际和平与安全而援引GATT第21条作为贸易限制措施的抗辩理由，不符合善意原则的要求。

四、结语

232调查是美国实施单边贸易保护的工具之一。也是美国对国际规则实用主义的典型表现。对于美国而言，国际规则如对其有利，则适用国际规则，否则则弃之，转而适用其国内规则。美国的这种极度自私的作法招致了欧盟、印度、俄罗斯、中国等大部分国家和地区的强烈反对。一时间，相对平静有序的国际经贸秩序变得动荡不安。正如本文分析，GATT/WTO的“国家安全”条款一直没有确切清晰的含义，也没有足够的相关案例来指引该条款的运用。本来此次美国232钢铝调查案是进一步澄清GATT/WTO“国家安全”条款的绝好机会。只有通过申诉方、被申诉方（美国）和专家组甚至上诉机构的共同努力，“国家安全”条款以及其他相关GATT/WTO条款才会越来越清楚，WTO规则的可适性才会越来越强。而不是如美国现在所做的，除了蛮横地适用国内法解决国际经贸争端外，还试图通过阻扰WTO改革和上诉机构专家的遴选来逃避应得的贸易争端裁决。

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