民法典应承载宪法对家庭之制度性保障探究

胡月玫

摘要：无论是在中国人的传统观念中，还是中国的现实生活中，家庭都有着至关重要的地位。家庭的权益不受侵犯不仅是个人生活幸福的源泉，更是社会和谐发展的基础。在我国宪法第49条中，明确提出了国家保护家庭这一内容;这充分说明了宪法对家庭提出了制度性保障。然而在民事立法中，家庭并未被认定为民事主体，这使得家产制从法律上来说也失去了应有地位，进而使得个人主义倾向明显，家庭主义受到抑制。对于这种情况，民法典应从法律上予以改变，以有效承载宪法对家庭的制度性保障，维护家庭应有的法律地位。

关键词：民法典 宪法 家庭 制度性保障

中图分类号：D923  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）07-0051-02

受我国传统文化的影响，中国人的家庭观念比西方要强很多，这也是中国文化中最显著的部分之一。也正是因为如此，有学者提出应当在我国法律体系中将家庭作为一个基本范畴。事实上，即使是在西方国家，尽管家庭并没有被认定为基本范畴，但是对家庭的安全与稳定的保护却同样非常全面。纵观欧美等具有成熟法治体系的国家，尽管家庭对于欧美国民的重要程度比我国要弱得多，尽管同样没有成为法律的基本范畴，但这并不妨碍欧美国家的法律体系对于家庭从法律上的认可与保护。而就世界上绝大多数的法律来看，对于家庭在社会中的角色和价值都予以了法律上的肯定，并对于破坏家庭、然乱家庭秩序的行为也会进行惩处，甚至在必要的时候实施刑法手段。在我国的刑法中，就有虐待家庭成员的犯罪规定。而纵观我国的民事立法，却不足以反映出家庭在中国人心中的重要地位。我国宪法第49条中，明确提出了国家保护家庭这一内容;因此在民法典编纂之际，应当更好将承载宪法对家庭之制度性保障。

一、宪法对家庭之制度性保障的内涵

在我国宪法第四十九条中，有如下的明确内容：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。该条款在宪法解释学中，即表明宪法对家庭的制度性保障。其内涵应当至少从以下四个层面体现。

1.应就家庭建立完善的法律体系

只有针对家庭建立完善的法律法规体系，才能对其构成法律保护，而非仅仅只是社会事务。因此，立法者应当承担起对家庭制度性保障的责任，以立法的形式构成一整套科学的基于家庭的法律制度，从而使宪法赋予家庭的保护得到有效落实。事实上，我国制定一系列与家庭相关的法律法规，包括《婚姻法》《继承法》《户口登记条例》《收养法》《未成年人保护法》……再加上国务院与地方政府的相关配套法规，从数量上来看成就颇丰。但问题在于，这些立法基本都是对家庭中的个体权益的保护，而非对家庭本身的保护。

2.家庭之制度性保障的理念为建立家庭本位

固然，家庭是由每一个个体构成的，保障家庭个体权益非常重要。但是，对于家庭个体权益的保护，无论是在宪法中，还是在诸多民事立法中，都已经非常详尽。比如对于对母亲、儿童、未成年人、父母、老人等，都有专门单行法保护;但是与家庭个体相比，家庭的法律地位几乎可以忽略不计，甚至可以说家庭几乎从来就没有被立法者看到。然而问题是，如果家庭权益得不到保障，家庭中的个体的权益也就会成为空谈。如果法律没有对家庭实施有效保护，那么即使法律对家庭成员的权益给予再全面的保障，最终也必然会落空;只有家庭的权益得到了有效保护，家庭中的个体才能够切实得到法律保护，切实享有相关权益。正是因为这个原因，宪法对于家庭的制度性保障这一使命不能被个人本位所完成，而必须通过家庭本位来实现。如果基于这样的理念，即便在我国当前的法律体系中没有家庭法这样的专门性法律，也应当在民法中将这一理念体现出来。否则，宪法对于家庭的制度性保障就没有得到充分落实。

3.家庭之制度性保障的关键在于赋予家庭民事主体地位和权利

只有让家庭具有如同企业法人一样的民事主体地位，并拥有与之相对应的民事行为能力，才能够在法秩序中真正成为能够保护自身权益的主体;否则家庭的价值和意义就不可能在法秩序中体现出来，家庭之制度性保障也就只能够作为学术概念成为谈资。然而，这在我国当前民事立法中缺失既成事实，因此，希望在民法典编纂中能够有效体现家庭之制度性保障。

4.家庭之制度性保障的核心应集中在传统家产制的规范上

尽管对家庭的保障，包含了非常丰富的内涵，诸如组成、和谐、存续、伦理等，然而家产制应当被视为核心制度;如同财产之于一个人，家产对于一个家庭的意义是相同的，没有家产家庭也将难以真正的维系。在民事立法中，对于我国的传统家产制，并不应当完全抛弃，而应根据时代发展作出相应调整，以更好地保障家庭的延续基础。然而在我国当前的民法中，完全没有体现出这一要求，因此，在民法典的编纂过程中，应将家产制纳入其中，从而更好地保证家庭发展延续，并世代相传的物质基础。事实上，针对家庭之制度性保障的核心，也有学者提出了不同的观点，比如有人提出“以保护弱势成员为原则”。事实上，在家庭关系中，很难说某位成员是绝对的弱势成员，更多的时候弱势成员都是相对而言的。另外，在一般观念中，本认为是弱势成员的家庭成员，诸如母亲、女性、未成年人、老年人，我国几乎都已经为之出台了专门性的法律。因此，家庭之制度性保障就无需再过度强调这一点。

二、既有民事立法在家庭之制度保障方面的缺失

对于宪法与民法的关系，虽然无论学术界的差异和分歧有多大，民法不应脱离宪法的原则，而应当认可并融入宪法规定的法秩序中，这应当是普遍共识。因此，对于我国宪法在第四十九条中，对家庭之制度性保障，民法将其明确并细化成为民事行为的依据和准则。但是，就當前我国民事立法来看，在这方面几乎没有涉及。而这种缺失集中体现在两个方面。

1.家庭在现有民事立法中不具有民事主体地位

就我国现行的民法通则中的全部内容，只有两条中提到了“家庭”。在第二十九条中有如下内容：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担”;在第一百零四条中有如下内容：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”由此可见，家庭的主体地位仅仅在农村承包经营这种特定环境下而有限认可;然而在司法实践中，这种主体地位根本体现不出来，诉讼几乎都是以当事人而非家庭来承担。在其他的诸如婚姻法、继承法、收养法中，家庭同样无法得到民事主体的地位。可以说，这一现状在我国当前民法体系中体现得非常明显，因此在民法典编纂中不予以弥补。

2.家庭财产在现有民事立法中几乎被废弃

因为家庭在我国的民法通则中并非民事主体，所以在民法通则中自然也就没有了家庭财产的法律概念。这意味着在我国当前民事立法体系中最主要的法规民法通则中，我国绵延数千年的家产制完全失效了。而且家产制不仅在民法通则中失去了地位，在后续的诸多法律中同样被完全抛弃。在婚姻法1980年修订时，“家庭财产”被“夫妻共有财产”所取代，在2001年修订时，则进一步提出了“夫妻一方财产”，这就意味着在家庭中产生了个人财产中，并且与家庭共有财产具有了同等地位[1]。这使得在家庭中个人财产的边际不断增加，而共同财产也就是传统的家产却逐渐没有了空间。根本原因就是有家庭不具有民事主体地位，因此无法有效维护其自身的权益。

随着在立法体系中家庭地位的丧失，司法机关同样也追随这一步伐。在司法实践中，个人财产优先家庭财产。于是原本应当基于宪法对家庭之制度性保障，家产制优先个人财产这一原则完全被抛弃。这也引起了社会的广泛争议。2010年婚姻法修订后，对其的司法解释中，同样没有对家产制给予必要的尊重。比如，对于由父母出资购买的不动产，司法解释并不是将其认定为家庭财产，而是“双方按照各自父母的出资份额按份共有”[2]。在这样的法律引导下，家产制逐渐消亡，而过度强调个人财产也必定意味着家庭成员之间的纽带的断裂，算计、自私、冷漠充斥，这并不利于社会的和谐发展。

纵观中国的发展，生产家庭化是延续了数千年的历史，并且已经形成了以家为本位的社会体系。虽然当前我国已经进入现代社会，并且成为世界第二大经济体，然而小农家庭、三代家庭在我国依然普遍存在。基于这一现实，在法律体系中必须对家庭予以重点对待，而非全面强调个人主义。

三、民法典编纂应当对家庭方面给予高度重视

对于中国人来说，家庭是基本生活单位。早在幾千年前，孟子说“天下之本在国，国之本在家”，几千年后，这种以家庭为基本单位的社会生活方式依然生生不息，家庭伦理始终是我国传统伦理观的重要组成部分。尽管随着社会发展，我国的社会伦理观出现了一定的变化，但家庭的重要意义依然不可磨灭。正是因为如此，很多学者提出并支持在民法典编纂中，对家庭的民事主体地位予以全面承认。

然而正如我们前文中所谈论的，我国对家庭观念的重视却在立法政策中完全没有得到体现。家庭对于中国人的意义事实上得到了制宪者的认可，因此将其纳入宪法之制度性保障中，具有独立价值的地位。但是无论是关系国家治理的立法体系，还是普通民事立法体系，对于家庭的地位都没有给予充分重视，这也逐渐导致“个人化”“私权化”分外严重，家庭观念日趋淡薄，这对于家庭的稳定和社会的和谐都是非常不利的[3]。

基于此，值此民法典编纂之机，必须将宪法对家庭之制度性保障，有效地付诸民事立法中。从历史渊源来说，家庭是中华民族的传统，从社会现实来说家庭是中国国人的源泉，因此，家庭的地位在中国人思想和生活中不可磨灭。更重要的是，家庭是中国最重要的福利单位。因此，保障家庭权益，对于建设社会主义和谐社会具有重要的战略意义。

参考文献：

[1]徐涤宇.关于“民法婚姻家庭编”编纂的几点思考[J].北京航空航天大学学报：社会科学版，2018，31（1）：17.

[2]雷春红.论民法总则与婚姻家庭法编的关系：以民法总则的功能为视角[J].中华女子学院学报，2018，30（1）：30-35.

[3]赵万一.婚姻家庭法与民法典关系之我见：兼论婚姻家庭法在我国民法典中的实现[J].法学杂志，2016，37（9）：9-25.

责任编辑：刘健