网红直播带货的法律规制探讨

摘 要：网红带货并不是一个新的现象，它和明星等具有影响力的公众人物所发挥的效应、特征具有很多共同点，无需单独制定相关的法律去予以规制。本着权利与义务一致的原则，网红应亲自去体验或使用代言的服务或产品并且提交相关的使用体验报告，以此来履行他们作为代言人必须尽到的谨慎义务。

关键词：网红 直播 法律规制

随着近期发生的网红带货“翻车”事件的发生，消费者们开始对网红的代言表示怀疑，立法者们开始讨论网红直播带货的性质，思考是否有必要专门去设立相关的法律去规制这样一种伴随着电商发展而产生的这样一种新的商业模式。本文将从广告本身的性质、明星带活动法律规制、网红带货的性质认定出发，去研究对网红带货是否有必要专门制定法律进行规制以及如何规制的问题。

一、直播带货和传统广告的区别

广告指向社会公众告知某件事情，网红直播带货这种模式应该认定为具有广告性质。但是与传统广告的不同在于，传统广告对产品的展现形式更为丰富多彩，可以是真人现身说法，也可以是动画3D制作，可以通过种种技术手段，采取夸张的手法来说明产品效果，并且很多夸张的手法是可以被广大群众所接受的。生活是枯燥无味的，我们往往需要一些调味剂来调节生活的乏味，所以对于传统广告，我们在认定是否构成虚假广告的时候也需要结合广告包含的内容和普通大众对该内容的理解来认定。曾经有消费者在观看广告后选择购买商品，最后向法院提出诉讼，如保健品广告中认为代言的保健品不符合其宣传的功能，洗涤用品广告中浸泡污渍即消失无踪是虚假宣传。对于这些诉讼，法院持有的态度均是谨慎的，要结合具体的产品功能来判断，结合代言人在广告选择中所做的努力来进行判断。如是否切实服用过该保健品，其效果应该如何体现，有无证明;洗涤用品的洗涤是否真实检验过，是否如广告上那样，重污渍也能随手抹去。

普通广告中，如果代言人是一个公众均不熟悉的普通人，我们不会对他苛责太重的责任，而明星代言人代言有他的特殊性，明星通过各种媒介的传播，各种作品的创作获得知名度和广大受众对他的认可。商业时代推动着竞争方法的发展，商家依靠明星的知名度，去推广产品，占有市场份额。所谓的产品品牌，可以很快的通过请明星代言而塑造出来，树立起来，消费者会去通过对明星的喜爱和认可去信赖他所推崇的产品，具有一般知名度的明星都具有很大的影响力。因此，相比其他虚假广告，明星们所代言的广告更容易影响消费者，使他们在选择的时候不是基于对产品本身的信赖，而是因为这个人看起来是可以信任的，即他们把这种对个人的信赖感转移到了产品身上[1]。

直播广告模式相对于传统广告而言没有太多的技术手段加持，仅仅是针对产品的言语包装以及现场展示，该模式并不新鲜，因为有各大专门的购物平台也采取了这种模式。但是其特殊点在于，现在该广告的代言人不是普通人，也不是我们早就定义好了的明星，而是一个新的角色“网红”。该“网红”对该产品所谓的使用，从数据上面分析可以得知，基本上不太会是他自己的亲身体验。有的网红每天要直播几十款产品，一年直播记录可以达到近400场，不要说一个人怎么可能准备每天几十款产品的讲解文案，更不要说一个人每天都在疯狂的试用各种產品了。其产品的选择，背后的推手都是利益关系，其对产品的宣传推广，背后均有一个团队人员，就好比团队人员做好了菜，网红主播是负责把菜端上桌呈现给消费者的那个角色。

二、相关法律规范对明星代言的规定

曾经明星代言几乎不承担任何法律责任，到现在我们的法律已经对明星代言所产生的问题作出比较完备的规定。明星代言，虽然是明星和商家之间建立的一个劳务合同关系，但是它与单纯意义上的提供劳务的内容略有不同。由于上述对明星代言的特点分析，我们会发现明星除了完成劳务合同中规定的义务之外，还相对于普通劳务合同，多了一个隐含内容，即具有对产品质量的一定的担保性质。这个就使得明星代言不能单纯的认为自己的行为是一个简单的劳务行为，根据合同法的相对性，其只需完成劳务合同规定的内容即可，产品质量问题是有商家与消费者之间的关系。

《中华人民共和国广告法》第五十六条规定，“发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”《食品安全法》第五条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”此外《广告法》第62条认为广告代言人明知或应知广告虚假，仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上两倍一下的罚款。而一旦遭受工商部门的行政处罚，会对明星造成更大的影响。《广告法》第38条第三款中规定，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。因此我们一般认为，明星应该对其代言的商品在质量危及生命安全承担质量担保责任，对于虚假广告采取过错责任原则。对于消费者而言，虚假代言人与消费者之间并无合同关系，因此成立侵权关系[2]。

一般侵权行为的构成要件包括主观过错，侵害行为，损害事实，损害事实与侵害行为之间存在因果关系，在追究名人代言责任中同样适用。在名人做虚假广告的这一行为中，名人明知是虚假的产品而宣传，甚至根本没有使用该产品而做宣传，这本身就说明其在主观上便存在过错，即使不存在故意，也会有过失，构成对消费者的欺诈。由于法律的不完善，代言人的责任被局限在很小范围内，即造成消费者损害，但是消费者损害往往难以认定，或者消费者并未遭受明显损害，但很显然存在不利影响。在司法实践中，很多消费者对明星代言人提起的诉讼，最后都不了了之，或者很大程度上被法院驳回。

三、对网红直播带货的性质认定

在界定网红直播带货的性质之前，要首先明确到底何种人应该被定义为网红。在互联网发展的这个时代，一切通过网络变得触手可及，传播不会因为现实的空间距离而存在任何阻碍。在现实或网络生活中，产生了一代代的网红，他们或是在现实中或在网络生活中，因为某个事件或某些个性化的行为而被网民关注而走红，或者由于长期专注于某个专业领域，立足专业角度而走红。在网络作用下，关注度集中在他们身上，受到了网络世界的追捧。其产生不是自动的，而是在网络媒介环境下，传统媒体、网络推手以及来自网民的猎奇心理的利益共同作用下的结果。

网红虽然不是我们传统意义上的明星，但是毋庸置疑，能力强的网红其影响力不输明星，他们可以达到粉丝数上千万，年浏览量超过百亿，以及借着影响力而发掘的衍生产业，可达年收入上千万美元。对于这个群体而言，虽然存在着影响力大小的不同，但是如何给出一个认定的标准，是非常重要的。由于公众对他们的信赖和追捧，使得他们的行为需要慎重，公众对普通人对产品的代言就没有这样的信赖和热情，所以需要一个相对稳定的尺度去划分网红与普通民众，才能更好的界定责任。

国外对网红的定义非常谨慎和严格，如德国认为只要一个人有500人以上的关注者，其就可以认定为他是对公众具有一定影响力，应该为自己的代言行为承担相应责任的人。欧洲很多国家并不热爱使用知名人物为产品推广宣传，更多的是突出产品品质[3]。美国联邦最高法院曾经在判例中认为，与公共利益密切相关的人就是公众人物，并且把其来源分为三类。一是完全目的与有限目的公众人物。二是政治公众人物（官员）与社会公众人物（非官员），其中后者主要事因为具有一定的知名度而在社会生活中受到大众的关注，主要是在一些专业领域，如演艺界、体育界、科学界、知名学者。笔者认为网红应该可以归入这一类当中去，因其走红也是因为其在某一专业领域吸引了公众的目光，只是这个专业领域可能不限于传统意义上的专业领域，更多的是来自接地气的生活中的技能。三是因为某些重大事件进入公众视野，在公众的关注下成为了具有一定影响力的公众人物，但这种类型的公众人物因为其进入大众视野的目的性并不强，可能很快就会消失，也可能借助该事件的发生做一系列的衍生推广，继续保持高的关注度。

四、对网红带货的法律规制

自网红直播带货产品爆出与宣传不符的情况后，公众均认为网红直播带货这样一种新的宣传方式需要引入相关法律来进行规制。法律本身是存在滞后性的，但如果一碰到任何新情况，就不假思索的认为需要制定新的立法来进行规制，是否立法任务和负担太重。法律调整的范围始终是要受到限制的，不应该把法律视为解决一切问题的灵丹妙药，而且随着过往的许多明星代言的案例的发生。如郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件、傅艺伟代言的“胡师傅”无烟锅事件、邓婕代言“三鹿”、葛优代言的“亿霖木业”事件，消费者开始能够意识到公众人物在代言产品的时候，并没有真实体验或者对产品是否与宣传匹配进行任何形式的审查。也就是在整个消费市场的发展过程中，消费者也是在成长的，有部分消费者对代言人的代言日趨理性。并非所有的消费者均会因为代言人而盲目相信一款产品，当然这种情况仍然是存在的，但并不绝对。

但笔者认为，根据以上分析，网红带货并不是一个新的现象，对于所谓的“网红”直播，的确需要对这类行为进行规范。但究其本质，它和明星等具有影响力的公众人物所发挥的效应、特征具有很多共同点，无需单独制定相关的法律去予以规制。它只是一个新的发展方向和潮流，公众会对新鲜的事务有一种追捧的热情，但相关的舆论一爆出其存在的问题，很多人也开始意识到这种模式的宣传，仍然不是绝对真实的。而且在现实中，也需要消费者还是具有一定程度的注意和谨慎义务。就如同在合同法中，对于意思表示由于被欺诈而出现不真实的情况，法律也是要要求消费者需要有一定的谨慎注意义务的。正如有句话所说，“法律保护很傻很天真的人，不保护太傻太天真的人”。

结合相关的法律及对明星、名人代言的分析认定，网红直播带货完全可以归入明星、名人代言范围内去。唯一不同的可能就是对到底具不具有影响力要进行个案的分析，可以从作为网红判断标准的数据流量上去进行观察。虽然数据流量长期存在造假的嫌疑，但是数据流量造假的背后必然是相关利益所得者在进行推动，否则谁会吃力不讨好的去制造数据上的繁荣景象。数据造假的目的就是为了更好的获得相关的利益，数据造假的推动着一般都是网红自己或它的背后推手，他们也要对该行为负责，因此数据是否造假不影响对影响力的认定。如关注的人数上万即可认为对公众具有一定的影响力，需要为自己宣传的产品承担相应的责任。问题就是现在对明星和名人代言的法律规制也还并不完善，需要对明星和名人代言的法律责任做出更为合理的判断。

在对具有影响力的代言人代言的法律制度设计上，本着权利与义务一致的原则，我们可以要求他们必须亲自去体验或使用该服务或产品，并且提交相关的使用体验报告，以此来履行他们作为代言人必须尽到的谨慎义务，对公众负责，这也是他们得到巨额代言费的相应代价。就虚假宣传本身，即使没有造成严重的损害，也可以成为对代言人予以处罚的依据[4]。如果造成严重的后果，承担连带责任会存在处罚过重的可能，如“三鹿”奶粉事件中，如果按照连带责任处理，权益受损人数众多，利益受损严重，那代言人承担的赔偿责任将会非常重。如果有代言产品出现虚假宣传，对他们的代言人资格将进行限制，比如三年内禁止代言。

参考文献：

[1]汪涛.广告学通论[M].北京大学出版社，2004.

[2]杨立新.侵权行为法[M].中国法制出版社，2006.

[3]蔡之国，仇颖，李道山.标本兼治：国外名人广告的启示[J].新闻记者，2007（11）.

[4]阮卫.美国广告法规对我国广告法修订的启示.[J].新闻界.2008（6）.

（田丽媛，重庆工商大学融智学院）社会事业中国经贸导刊