我国宪法序言的地位与法律效力新探

摘 要：宪法序言是贯穿整部宪法的灵魂，是沟通政治与法律的桥梁。我国宪法序言采用“历史-革命-政权合法性”的叙述模式，具有其独特的传递人民主权价值的作用。宪法序言是否具有法律效力一度引起争论，但其独特的区别于一般法律规定的司法审判效力却一直对法律的制定和行为的规制起着作用。我国宪法序言的历史性描述部分依托本土资源而有其存在的必要性，在顺应以人民为叙述中心的的宪政宪法改革上，不应随便删除。

关键词：宪法序言;政权合法性;主权在民;法律效力

一、引言

我国宪法由序言和正文两部分组成，序言部分通过历史与政治性的术语记叙了我国民主革命的成功史和对社会主义建设的展望，正文部分则通过法律条文对总纲、公民权利与义务、国家机构、国旗、国徽、国歌、首都等方面做出了规定。法律本应是规则之学，以权利与权力的配置为主要内容，但为何作为母法的宪法要在规则之上重述历史并作出政治性规定？这是否与立法要求的专业性不符？本文将通过对宪法序言作用和效力的分析，明确其在宪法乃至整个法体系中的地位，并进一步说明序言中历史性叙述部分的法律内涵与价值。

二、我国宪法序言的作用

（一）宪法序言的直观作用：叙说与宣示

我国的宪法序言主要包括历史经验、国家任务、阶级斗争、实现条件、地位与效力等内容，构成了“多中心”的宪法序言模式，并因此区别于美国的“人民主语+价值目标”的“一元中心”模式[1]。我国宪法序言第一到十二段分别以陈述性的语言对中国各族人民在民主革命时期取得的胜利加以肯定、对社会主义建设事业的发展做出部署，凸显了宪法序言的历史与政治价值。序言中着墨最多的词为“革命”，并以“中国是世界上历史最悠久的国家之一，中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统”开头，阐明中国的历史是由各族人民共同创造的和只有中国共产党才能带领人民开创新纪元的历史必然性。宪法是与政权紧密相连的，它往往标志着一个国家和社会形态新的开始，从政治关系的角度看，自从有了国家便有了“经验性或描述性的宪法”即“古代宪法”;而从国家权力得到全面规制的角度讲，近代资产阶级革命胜利后才有了“立宪主义的宪法”，即“近代宪法”。所以宪法来源于新政权的诞生，来源于人民希望政府体制与以往情境断裂并重新配置权力。基于此，区别于纯粹法律性正文的序言就必须出现历史和政治性术语来肯定政权更迭的正当性。我国宪法序言通过“历史—革命—政治合法性”的逻辑来叙说，起到了宣示新政权来源合法的作用。

（二）宪法序言的本质作用：彰显主权在民

法谚有云：法律本身与其序言共存。纵观各国宪法，在正文之上引入序言已成为一种立法惯例。宪法序言与正文虽然运用了不同的术语表达，但却是你中有我、我中有你的关系。宪法序言除了具有为正文规定指明方向、表达制宪目的、解释正文的作用外，其最大的作用是蕴藏了宪政理想，这也是与宪法正文联系最为密切的地方。各国宪法序言无论篇幅短小还是冗长，无论强调的对象有多么不同，但从资本主义国家的“人民主语”模式到社会主义国家的“政权合法性”模式，均体现了“主权在民，保护人权”的价值理念。我国八二宪法在五四宪法的基础上，沿用苏联等社会主义国家的序言模式，尽管突出强调社会主义革命的历史与共产党领导政权的合法性，但并不代表其未体现“以人为本”的现代宪法价值，宪法序言第二段最后一句话“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”便是很好的映证。我国采取的未直接强调个人主义的序言模式不仅与集体主义的历史传统有关，更主要的是受社会主义社会“确定政权正当性”思想的影响。因为相对于资本主义国家的宪法，社会主义国家宪法中需要处理“法定执政党”的问题，需要对其思想基础、历史实践、政治原则和政策纲领予以说明和规定，但又不適宜直接归并入常规的国家机构条款或公民权利条款之中。社会主义宪法对近代宪法经典结构的实质性拓展并非“文字游戏”，而是一种更加复杂的政治现代性结构在借助成文宪法形式予以表达时，遭遇到了体例和结构上的某种困难，这种困难是实质性的[2]。

我国宪法序言中蕴含了“确定并保障人权”的价值追求。首先根据其所描述的内容序言可被划分为三个层面。一为历史层面，强调人民通过革命翻身成为国家的主人，实现了从君主制到民主制的过渡;二为规划层面，强调社会主义现代化建设围绕人民福祉展开，根本目的是为了实现人类自由，实现从必然王国到自由王国的飞跃;三为效力层面，强调作为人民权利保障之根本的宪法具有最高法律效力。所以我国宪法序言中所蕴含的“以人为出发点和归宿”的目标追求是暗含在这三个层面当中的。其次序言作为一种背景规范或原则规范的存在，与宪法正文相互作用。序言对正文进行宏观规范和指引，正文通过具体规定回应序言的价值追求，最终实现整部宪法中心价值的圆合。2004年宪法修订，人权入宪，宪法第33条第三款规定“国家尊重和保障人权”，正是对宪法序言中“中国人民是国家的主人”原则的回应。有关人权保护的规定写入正文而非序言一则保持序言的原则性和意识形态性，二则使人权条款作为一种具体的法律规定更具有现实的保护意义。

（三）宪法序言的法理作用

1.应然层面的作用：公信力

中国宪法序言引入历史性与政治性的叙述文字，旨在宣示政权取得的合法性，而政权合法性的前提则是肯定了“权利来源于权力”的价值。因此，序言的这一叙述模式为权利本位观赋予了公信力。这一公信力的诞生，一则为“历史悠久的中国”开辟了“生生不息”的新政道，二则增强了人民的主权意识，三则搭建了一个制衡权力的新平台。

首先，宪法序言为正文提供了政治方向，宪法序言的性质决定了正文保护对象的倾向性，判定一部宪法究竟是钦定宪法、协定宪法还是民定宪法，宪法序言作用巨大。通过我国八二宪法序言的历史性描述既明确了新的政权的性质、新的执政党的性质更明确了新的宪法的性质。序言中纲领性的文字既标志着中国历史步入新阶段、中国政治迈向新台阶，更标志着以序言为价值导向的正文具有了与在君主制下完全不同的权力配置规定。而这样的权力配置通过立法、行政、司法的三权分离，赋予人民群众立法主体的地位，使行政权与司法权皆产生于立法权，让人民群众处于权力来源的核心地位，从而既实现了现代宪政的权利本位观，又限缩了行政权，避免了权力的过分集中。因此，通过宪法序言从革命时期到建设时期、从政权更迭到政权巩固的记叙性文字，能够让人民信服区别与以往的政治道路具有民主性，社会主义道路因此具有了公信力。

其次，宪法序言站在人民群众创造历史的角度，确定了宪法的逻辑起点为“人民主权”，再通过确定宪法具有最高效力的规定让人民充分相信自己被赋予了生而为人的权利。

最后，根据哈贝马斯为代表的程序性宪法理论，政治是一种“商谈政治”，商谈的过程本身即是一种达成价值共识的过程。该理论认为“理性的商谈代替了赤裸裸的实力对比，致力于形成价值共识的目标取代了暂时利益的妥协。于是民主政治也就不是偏见的简单集合，而是一种经由理性商谈达成共识的商谈民主……以价值共识为导向的政治过程就自然可以推导出规范的正当性基础。”[3]宪法的缔结过程是平衡政治力量的过程，在民主商谈下围绕共同价值政治目标缔结的宪法能够让人民相信权力将得到有效制衡。

2.实然层面的作用：约束力

宪法序言具有两方面的约束力，一则作为宪法解释的基准和对立法活动进行指引，二则对人们的政治、经济、社会生活起到规范作用。序言作为宪法解释的基准主要体现在《物权法（草案）》起草时关于“该法的出台是否将触犯社会主义经济公有制根基”的争论上。当时围绕“是否应予以私人财产同国家财产、社会公共财产相平等的保护地位”等问题展开了激烈讨论。反对者认为，《物权法（草案）》中对私人的合法财产予以同国有资产相同的保护是违法宪法的表现，因为我国宪法序言中明确规定了“我国应坚持社会主义道路毫不动摇”和“坚持和完善社会主义市场经济”，如果将对私有财产的保护等同于对公有财产的保护，则无异于在法律中间接植入了西方资本主义国家“私有财产神圣不可侵犯”的法经济观。但由于这一争论并不对物权法的出台构成实质性的威胁，在当时并未真正启动违宪审查程序。试想若这一争议真因为涉嫌违宪而进入了违宪审查程序，则宪法解释应援引的条文并非是宪法正文的法律规定，而是序言中关于“社会主义性质”和“社会主义经济”的相关描述。宪法序言同时对立法活动具有约束作用，宪法序言中所传递的宪法精神、宪政价值、宏观规划对立法活动具有原则性的指引作用，既为各部门法遵循宪法原则特别是宪法的基本原则提供了依据，又与各部门法的原则性规定融为一体。例如，我国《立法法》第2条规定了“建立和完善有中国特色社会主义法律体系”，第3条规定了“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放”，这些立法原则，均是对我国宪法序言第七段所确立的“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想指引下……发展社会主义民主，健全社会主义法制”等基本原则的遵循[4]。宪法序言不仅对法律法规具有“纠错”和“引导”的约束力，对国家机关行使公权力的和私人进行社会活动的行为也具有约束力。我国著名宪法学家王叔文先生也指出：“宪法序言是一切组织和公民的根本活动准则。”[5]例如，国家外交部在进行对外交往时应该以实际行动践行宪法序言中确定下来的独立自主的外交政策，遵循和平共处五项原则，积极构建命运共同体，谋求经济合作上的双赢;而依据“完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”的描述，个人不得作出支持台独势力、分裂国家的行为。

这两方面虽然针对的是序言中原则和方针政策方面的规定，宪法序言中历史描述部分同样存在约束力。表现在人民已通过“革命”的手段掌握了国家的权力，新时期的政权具有合法性，因此社会矛盾只能通过改革的方式解决，人民不能再通过“革命”的手段推翻民主的政治制度。

三、我国宪法序言的法律效力

（一）宪法序言效力之争

關于宪法序言效力的争议，学界一共出现过5种观点，分别是“全部无效力说”“全部有效力说”“部分效力说”“模糊效力说”与“强于正文效力说”。其中“全部无效力说”认为宪法序言只是一种说明、解释或宣言，不具备法律规范应具备的“假定、处理和制裁”的要件，因而不具备法律效力。与之相对应的“全部有效力说”则认为：宪法序言是宪法的组成部分，肯定宪法的效力就必须肯定序言的效力，况且宪法序言与宪法正文遵循相同的修宪程序，因此具备了产生效力的程序要件。“部分效力说”则是对前两种说法进行了折中处理，该说认为：宪法序言是否具有效力应依据其描述的内容的性质而定。故记载历史事实的部分完全没有法律效力;确认基本原则的部分应与宪法正文结合，才具有法律效力;具有规范性的部分则具有完全的法律效力。而“模糊效力说”则只是换了名称的“部分效力说”。因为该说赞同“部分效力说”的分析，但不赞同“部分效力”的提法，最终主张以“模糊效力”代替“部分效力”一词来体现宪法序言的效力。最后的“强于正文效力说”是在“全部有效力说”的基础上发展而来的。该说认为，宪法序言不仅具有效力，而且还具有高于宪法正文的效力。该说的理论构建来源于凯尔森的“规范链条”理论。根据凯尔森关于基础规范的理论，“作为基础规范的宪法本身必须具有效力，而该效力必须从某种权威中产生，才能使这种作为基础规范的宪法本身具有‘合法性，才能使整个规范体系具有效力。”[6]所以要想使位于金字塔顶端的基础规范的宪法具有最高法律效力就必须赋予序言更高的效力才能确保宪法效力来源的合法性。

目前，各国关于宪法序言是否具有效力以及具有何等效力还没有明确的界定标准，我国法律界也从未对宪法序言的效力作出过确切说明。但值得肯定的是宪法序言在我国的确产生了法律效力，正因为此它才对立法活动与社会生活产生了规制作用。值得注意的是不论从哪个学说的角度探讨宪法的效力问题，宪法序言肯定具有不同于一般法律规定的特殊效力。

（二）我国宪法序言的独特法律效力

我国宪法通过规范国家权力的运行、保障公民权利，以此形成了政治和法律之间的纽带，序言与正文二分的体例设计正是为了完成宪法所承担的融合政治与法律的使命。因此序言自身所带有的政治性决定了它将不同于一般的法律规定。一般的法律规定具有法律效力的前提是能够满足一定的形式条件，即其应由如下的四个要素构成：法定主体、适用条件、行为模式和法律后果。很明显我国宪法序言不具备这四个要素，单独来看，序言只是一些描述性文字的组合，甚至都不能被称之为“规范”。那么我国宪法序言究竟有无法律效力呢？

笔者认为我国宪法序言是具有法律效力的，理由有二。一是宪法序言作为宪法正文的前置性“铺成”，构成整部宪法的一部分。如果整部宪法有效力那么其中的一部分也应该具有效力，否定其中一部分效力就等于从逻辑上否定宪法具有完整效力，这无异于在削弱宪法的权威。同时，序言与正文虽分属两个部分，但前者却对后者起到了原则性的指引作用。如果否定前者的效力，就等于否定了在前者原则辐射下诞生的后者规定的效力，就相当于否定了正文法律规范的效力，从而导致整部宪法的效力空洞。

二是虽然我国宪法序言不具备法律规范的构成要件，我们却能够通过法律本身具有的强制性来判断序言本身所具有的规范属性，从而认定它的效力。判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是（或能）否在法院适用即具有司法适用性，而是在更广义的层面上看宪法序言是否得到普遍而有效地贯彻或遵守。宪法序言法律效力的表现形式具有多样性，其效力主要表现在作为宪法解释的依据、对于各项立法活动的指引和規制人们政治、经济、社会活动中的行为。可以说，宪法正文条文本身是在宪法序言的指导下才能充分发挥其效力，而不是宪法序言须依靠宪法正文条文才能产生法律效力。因此，我国宪法序言依其自身性质具有独特的法律效力。

四、我国宪法序言中历史性描述的价值探讨

“宪政宪法”要求序言应以“人民权利”为叙述中心，而我国宪法序言中的历史部分描述既未能直接凸显人民立宪主体的地位，也未能涉及对作为权力来源的权利的具体描述，甚至援引入了一些与“人民”和“权利”无甚关系的历史性描述，如“中国是世界上历史最悠久的国家……”但是我国宪法序言引入历史性描述由一定的客观条件决定，无论在知识上还是在实践中，我们都无法回避。毕竟，法律序言的影响力不仅取决于它们的语词表达，还取决于当初给予它们生命的政治环境[2]。因此，笔者认为我国宪法序言之所以采用这样的表述方式，有其依托的本土资源，最重要的两点为背后蕴含了民族记忆和政治现实。首先，历史回顾的文字大多涉及民族独立等民族主义的内容。可以说，民族主义是1840年以来中国人历经梦魇之后的一种情结。中华民族建立新政权除了为争取民权，亦是为了摆脱受帝国主义奴役的命运。宪法序言中出现“中国是世界上历史最悠久的国家”正是回应了中华民族想重新屹立在世界民族之林的大国情怀。其次，就宪法序言中所蕴含的政治现实而言，最核心的部分在于“党的领导”这一意识形态。作为历史回顾的经验总结，序言强调了正是在中国共产党的领导下，才取得了从新民主主义革命到社会主义建设的历史成就，强化了从一个个胜利中凝结起来的中国共产党执政的合法性来源，并将这一合法性来源贯彻到未来的发展和将来可能完成的国家任务与获取的建设成就中。宪法序言中以“中国是世界上历史最悠久的国家”开篇，客观地讲，是想证明在中国近代化的历史进程中，中国共产党领导全国人民取得民族独立的确是历史的选择。

笔者认为宪法序言中的历史性描述，尤其是诸如“中国是世界上历史最悠久的国家”这类看似与权利毫无关系的描述在“权利本位观”下不具有“法律意义”，但是这些历史性描述共同组成了我国独特的“以政权正当性证明权力来源合法性并由此推出权力来源于权利”的“权利—权力”分配观，而且根据其所发挥的独特法律效力，虽不具有文本上的法律意义却具有了现实上的法律意义。因此在宪政宪法改革中，这些看似与法无关实则紧系“权利”的描述不可被随意删除。

参考文献：

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[3]林来梵，翟国强.宪法学思考中的事实与价值——有关宪法学的一个哲学话题[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2007（3）：57-65.

[4]朱福惠，龚进之.宪法序言的特殊功能及其法律效力[J].江苏行政学院学报（法学研究），2017（1）：123-129.

[5]王叔文.我国宪法实施中的几个认识问题[J].中国社会科学院研究生院学院报，1988（5）88-92.

[6]黄惟勤.论我国宪法序言的法律效力[J].法学杂志，2010（2）：279.

作者简介：陈童（1994—），女，彝族，云南普洱人，硕士，研究方向：法律文化。