中国第三方跨境支付业务面临的法律风险及防控措施

郭磊

摘 要：经济结构与产业结构实现转型与升级，第三方跨境支付成为新型的支付方式。随着第三方跨境支付的发展，推进和完善我国第三方跨境支付业务法律机制至关重要。立足于我国第三方跨境支付发展的现状，结合新时期经济发展的新特点、新趋势，分析当前我国第三方跨境支付面临的法律困境。研究发现，当前第三方跨境支付业务面临许多法律操作风险，如第三方跨境支付机构法律定位缺失、跨境支付业务监管体系有待完善、法律立法不够严谨具体、跨境支付消费者法益保护缺失等。提出明确第三方跨境支付机构法律地位界定、明确监管主体;合理配置监管权，完善分类、分级监管模式;推进第三方跨境支付外汇兑换的业务管理等防范措施，期望更进一步推动我国第三方跨境支付机制的完善。

关键词：第三方支付;跨境支付;法律风险;预防措施

随着移动支付时代的到来，给我国金融监管体系、金融监管部门与金融管制法律提出新的要求，在新时期面临金融市场新的挑战与风险，研究新时期我国第三方支付市场面临和存在的法律风险，挖掘潜在的法律隐患，从立法、执法以及第三方支付机构本身为切入点，根据第三方支付机构在法律当中的定位、发挥法律建设的前沿性、消费者的合法权益、规范第三方跨境支付业务合理、合法、有序开展，确保我国金融市场与经济结构安全。

一、中国第三方跨境支付业务发展现状

（一）第三方支付业务发展现状

1.井喷式发展时代结束，市场步入有序发展阶段。据统计和调查，在2016年第三方支付综合交易规模总量增加近80万亿元，累计达到131.04万亿元，2015年至2016年是第三方支付综合交易规模总量持续增加的时间段。2017年第三方支付综合交易规模有所下降，总量增长率由109.01%下降至69.47%。一方面，市场趋于饱和;另一方面，随着全球金融危机的冲击抑制消费和需求。发展至2018年第三方支付综合交易规模创历史新高，累计高达318.59万亿元，第三方支付综合交易规模总量的增长率下降幅度放缓，由69.47%下降至42.58%。与此同时，随着我国政府推进改革，完善不同部门的职责，将第三方跨境支付以及第三方支付市场逐步规范，推进立法的完善，严格的依法执法，净化市场，促使第三方支付市场由井喷式的发展步入有序的、合法的发展阶段，大面积的清除鱼龙混杂劣质企业。

2.移动支付规模扩大，银行卡收单业务缩减。截止2015年，消费者采用互联网支付占比高达38.24%，移动支付占比保持在10.44%，在这一阶段移动支付正处于逐步兴起阶段，互联网支付主要来源是网络购物、电子商务平台贸易等方面，但是在2015年，银行卡收单占比51.32%，反映出在这一阶段，银行卡收单依旧是主要的支付交易方式;但是从2016年发展至2019年11月，银行卡收单占比由39.02%下降到25.38%，互联网支付占比由15.67%下降到12.59%，相反从2016年至2019年11月，主要发展的是移动支付，在2016年移动支付占比45.31%，相比较于2015年增加近35个百分点，从2016年开始到2019年11月，移动支付增加到62.03%。

（二）第三方跨境支付业务发展现状

在国内市场上跨境支付的主要支付机构是银联，在2013年之前，银联凭借强大的国内银行网络体系，推动境外刷卡消费、跨境网购、外贸B2B业务的发展与规模的扩大。根据数据的统计：在2014年，第三方支付机构跨境互联网支付交易金额累计达到259.64亿元，从2014年到2015年，第三方支付机构跨境互联网支付交易金额增长率由26.34%增加到63.14%，2015年增加到1465.24亿元;第二阶段的迅速发展是在2016年至2017年，增长率由67.01%提升到87.91%，交易金额由1869.04亿元增加到3185.21亿元;发展至2019年支付交易金额累积达到4968.6亿元，增长率提升到103.21%。

国内市场第三方支付机构，跨境支付主要集中在出境旅游、留学等相关方面。在2015年现金支付344.69亿美元，刷卡支付436.91亿美元，移动支付263.46亿美元;发展至2018年，现金支付345.01亿美元，相比较于2015年现金支付交易规模没有发生明显的上升或者下降的变化，保持与2015年基本相持平，但是现金支付经过四年时间的发展，依旧与2015年交易规模相持平，增长率在持续不断地下降，2015年刷卡支付497.62亿美元，整体略有增长，但是变化并不明显的，2018年刷卡支付交易规模开始逐步的扩大，有力地推动第三方跨境支付机构的发展，2018年移动支付交易规模达到356.28亿美元。

（三）第三方跨境支付业务立法监管现状

从2010年开始，我国第三方支付市场与第三方支付业务正式进入全面监管时代。虽然非金融机构法律身份相对依然是比较模糊和笼统，但是在法律上首次对第三方支付机构，是否属于金融机构的疑问作出回答。2013年5月，我国公布第一批跨境支付试点企业名录，导致第三方跨境支付外汇监管起步时间存在滞后性。虽然，为防范互联网渠道外汇支付风险持续扩大，支持和推进跨境电子商务相关产业的发展，国家外汇管理局制定《指导意见》在2015年1月正式实施，2016年7月正式生效的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》涉及外汇管理规定，但是由于涉及內容较少，缺乏刚性规定，以及法律位阶较低，实际司法实践与指导活动当中，发挥的价值有待持续不断的提升。相比较我国第三方跨境支付业务与第三方跨境支付机构发展的规模，我国针对第三方支付相关法律与监管体系建设速度远远不足。截止2019年11月，我国有关于第三方跨境支付管理基础法律文件，主要依赖于2016年7月生效的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》、2013年的《指导意见》，但是缺乏具有位阶高、刚性强、涉及面和设计涉及领域广、体系严谨、具有针对性的第三方支付机构监管和规范经营的部门法。

二、第三方跨境支付面临的法律风险与法律隐患

（一）对第三方跨境支付机构法律定位缺失

我国第三方跨境支付机构定位模糊，在2010年之后随着央行出台相关的政策，确定我国第三方跨境支付机构定位为非金融机构。但是，非金融行机构的界定过于模糊，并且截止到目前为止，没有任何一部专业的法律，专门对第三方支付机构以及第三方跨境支付机构明确的法律地位进行规范，根据常识的角度理解，特定机构不属于商业银行、保险公司和证券公司等金融机构，那么就会被称之为非金融机构。将支付机构定位为非银行机构，但是截止到目前为止，对非银行机构并没有形成统一的认识和解释，显然对于非金融机构或者是非银行机构的概念非常的模糊，这为第三方支付市场的发展埋下潜在的隐患，不利于第三方支付机构有序、合理、合法地实现长远发展，尤其是第三方支付机构在法律上的定位，目前依然是处于模糊或者没有明确定位的一种混乱状态。

（二）第三方跨境支付业务监管体系有待完善

2019年1月，辽宁省国税局发现，辖区内控制阀公司对境外母公司支付费用额度明显异常。经过调查发现，该公司由境外母公司100%控股，通过各种名义与形式，向境外母公司支付高额服务费。经过进一步取证，国税局判定：控制阀公司并未接受母公司提供的集团财务、人力资源服务，承担集团信息传播费不合理，分摊集团公司产品开发计划费用不合理，许可权费用重复收取等现象。随后，国税局与控制阀公司历经十轮谈判，在证据与事实面前，终于在税收调整上达成共识，补交税息合计1134万元。目前，我国针对第三方跨境支付采用“一行三会、分业经营、分业监管”的金融监管体制。此类监管方式导致第三方跨境支付机构，在法律监管层面具有混乱性，由于多部门联合监管以及监管权利的明确分配并不明朗，缺乏对第三方支付机构与第三方跨境支付行为法律的规定，导致相关部门浪费大量司法资源、行政资源，与涉事当事人或者组织进行谈判，协商解决。与此同时，现行法律规定的监管机构仅限于两个，即中国人民银行和外汇管理局，分别履行法定职责维护金融稳定和加强外汇管理，监管内容以及监管主体存在单一性。

（三）针对第三方跨境支付监管法律立法有待进一步推进

在2018年11月至2019年2月，智付电子支付有限公司通过虚假物流信息，办理跨境外汇支付业务，累计金额高达1558.8万美元，外汇局对此案高度重视，司法机关通过调查发现，智付电子支付有限公司构成逃汇行为，这一行为严重扰乱外汇市场的有序运营秩序，社会性质非常恶劣，相关监管部门对智付电子支付有限公司处以罚款1530.8万元。通过案件能够发现，虽然我国逐年推进第三方跨境支付相关法规与管理办法的颁布，落实各项第三方跨境支付监管体系的建设，但是依然有大量第三方跨境支付机构顶风作案，其中主要原因在于，针对第三方跨境支付监管法律方面存在诸多盲区，惩罚不够严格，对违法和顶风作案的行为，法律制裁依旧不够重。《指导意见》内容较为单一，所涉猎范围较少，大部分的内容仅仅规定原则性的条款，主要集中针对外汇管理方面的规定，缺乏对第三方跨境支付业务中消费者合法权益的保护、资金的保护、交易安全以及反洗钱等方面的直接刚性规定。

（四）对第三方跨境支付消费者法益保护缺失

2019年3月20日，外汇局深圳市分局依据《中华人民共和国外汇管理条例》，对财付通公司给予警告，并且处以罚款896.33万元，罚单显示：财付通公司违规行为主要包含违反外汇账户管理规定的逃汇行为，并未按照规定，报送企业财务会计报表、统计报表等相关资料，严重违反我国外汇管理办法与客户备付金相关规定，严重侵犯第三方跨境支付业务办理消费者的合法权益。纵观我国目前现行的法律以及保护机制，在第三方跨境支付领域，对消费者权益的保护是严重不足的，包括消费者的法律定位、客户备付金的安全保障、客户备付金收益归属等方面，以至于国内的第三方支付服务的消费者，并不享有金融消费者的特殊保护地位，不利于维护自身合法权益，在客户资金安全保障方面，我国缺乏无授权情况下划拨客户资金造成损失的法律责任规定，在备付金收益归属方面，目前的政策与文件规定客户备付金所有权属于客户，但是缺乏明确规定收益的归属，因此巨额资金产生的巨额利息，如果划分不明朗，资金归属权不够明确，并然会造成对消费者权益的损害。此外，我国对第三方跨境支付的消费者权益保护，存在对消费者个人信息保护范围狭窄，缺乏对消费者权益受损赔偿、救济的法律规定。

三、第三方跨境支付中法律风险的防控措施

（一）明确第三方跨境支付机构法律地位界定

从严格的意义来讲，第三方跨境支付机构提供的资金划拨服务与商业银行的中间业务具有高度相似性，因此可以属于特许经营的范围;从本质层面分析，实现客户实体货币的转移，最终依赖于银行，第三方跨境支付机构仅仅作为中介作用，但是第三方跨境支付机构扮演银行的部分角色，在具体特征具有准金融特性。另外，中国人民银行是我国金融秩序的维护、制定和执行货币政策的重要政府机构，涉及第三方跨境支付机构监管的《非金融机构支付管理办法》由央行出台，赋予央行对第三方跨境支付机构监管权，侧面反映我国对第三方跨境支付机构具备一定程度的金融属性认可。当然，支付机构强调自身的中介属性，但实际业务的运营，掌握巨额的客户沉淀资金。根据我国《商业银行法》第2条明确规定：商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的，吸收公共存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。第三方跨境支付机构代收、代付的服务，本质属于银行业务。因此，可以许可为特许经营的范围，第三方跨境支付机构在未来立法当中，可以定性为准金融机构，在立法理念、体系、内容方面反映第三方跨境支付机构的准金融特征，降低金融风险，保障金融市场有序运行。

（二）明确监管主体，合理配置监管权，完善分类、分级监管模式

明确监管主体，合理地配置监管权，完善分类、分级监管模式，首先监管主体必须要明确，机构明确方可实现权责统一，是落实有效监管的前提。在监管模式的设计层面，立足于相关的法律和专业法律的指导，根据我国第三方跨境支付实际发展情况，熟悉了解我国金融监管体系与监管传统基础上，结合信息化与数字化监管新模式，根據我国第三方跨境支付的特殊性，持续不断地完善分类、分级的监管模式，明确监管的主体，合理地配置监管权，明确各类监管机构的监管职责，完善央行负责维护支付系统安全与稳定的职责，明确银保监会、证监会负责的各自领域监管职责。同时，明确外汇管理局在针对第三方跨境支付外汇业务方面的监管职责，由于《指导意见》法律位阶较低，内容单一，在未来立法当中应持续不断地完善，外汇局外汇管理局监管职责、监管方式、具体实施的措施与细则，提高监管的效率、节省执法成本。同时，我国政府应该积极地鼓励行业协会，出台相关行业规范，约束行业成员，形成自律管理，维护行业成员的合法利益，促进第三方跨境支付行业有序发展。

（三）完善第三方跨境支付业务的专门立法

推进第三方跨境支付业务专门立法，中国人民银行制定的《非金融机构支付管理办法》，外匯管理局制定的《指导意见》法律位阶较低，甚至《指导意见》不属于规范法律文件。因此国务院与主管部门积极地出台行政法规，拟定针对第三方跨境支付业务的监管，降低第三方跨境支付业务法律风险，确保行政法规涵盖第三方跨境支付含义、监管原则、监管主体、执法程序、统一标准以及第三方跨境支付机构业务信息披露义务等方面。另外，央行借鉴反《洗钱法》与相关法律立法经验，完善第三方跨境支付反洗钱监管制度设计与建设，降低我国第三方跨境支付机构洗钱犯罪行为的发生。

（四）加强第三方跨境支付外汇兑换的业务管理

推进第三方跨境外汇支付业务管理制度的完善，目前我国第三方跨境支付机构外汇支付业务，经过取得外汇管理局颁发的跨境外汇业务试点许可证，便可进入市场正式经营。但是，外汇管理涉及我国经济安全，由于《指导意见》规定的市场准入标准较低，对于维护我国经济安全、保护消费者合法权益而言严重不足，因此外汇管理部门与中国人民银行，在总结跨境外汇业务试点实践经验的基础之上，依据相关行业统一标准，制定规范第三方跨境支付机构市场准入标准，严格地审查主体资格，规定经营范围，审核内部风控制度，严把市场准入门槛。首先，积极地引入外汇监管模式，允许第三方跨境支付机构进入市场，提供外汇支付业务，同时监管部门要构建完善的外汇监管机制，强化监管力度;其次，第三方跨境支付机构，通过小额跨境电子商务的交易，实行分类隔离管理制度，将实物交易与虚拟商品交易分类保存，交易记录定期备案;最后，外汇管理局以及相关的监管部门，共同构建信息渠道畅通的平台，严格要求第三方跨境支付机构，必须将交易数据在平台共享，减少虚假、非法跨境交易的产生。

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