传统文化艺术成果专利权保护的对策研究

[摘 要]在经济快速发展的时代，传统文化艺术成果的保护不仅具有文化价值，同时也具有显著的经济价值。文章分析了传统文化艺术成果的专利属性，指出运用专利制度保护传统文化艺术成果存在的问题，并提出传统文化艺术成果专利权保护的对策。

[关键词]传统文化艺术成果;专利制度;传承;保护

[中图分类号]J005 [文献标识码]A [文章编号]1008-7656（2020）01-0089-04

一、传统文化艺术成果的专利属性

（一）传统文化艺术成果的定义

“传统文化艺术成果”目前尚未形成一个明确的定义，因此，我们在探讨传统文化艺术成果的保护问题前需要对其进行界定，学术界虽然没有与“传统的文化艺术成果”完全重合的研究，但是与之相近的成果颇丰。将传统文化艺术成果与具有相关性的概念进行对比，探求二者之间差异，明确各自的保护范围，从而更好地抓住传统文化艺术成果的概念特征[1]。在此，笔者认为，传统文化艺术成果的定义是经过长期的历史发展并不断进行传承的、具有传统特点的艺术性成果。

（二）传统文化艺术成果专利权保护的特殊性

我们通常所讲的专利制度，主要是对侵害专利法赋予的专利权人在规定范围内独占使用、收益、处分的行为进行规制，保护专利权人拥有的作品等不受非法侵害，它具有强烈的专有性，排除没有经过权利人的同意却肆意利用的不正当手段[2]。在大工业生产时代，这种制度主要是为了使工业模式的创造性发展得到顾及从而推动各种方面发展相协调最终实现社会进步。专利权制度的保护范围主要是指发明、实用新型和外观设计。传统文化艺术成果具有专利权保护客体的特征，是我们运用专利制度对传统文化艺术成果进行保护的关键。

1.主体的特殊性

传统文化艺术成果自身独有的特点影响了主体发展以及客体存在形式独具特色的模式。在探讨能否运用专利制度对传统文化艺术成果进行保护的同时，我们有必要对其主体和客体的特殊性进行分析。

主体人员相对固定但初创人员难以确定。传统文化艺术成果要进行保护必须确定传统文化艺术成果的主体是谁，到底有谁能够享有这一系列的权利，应该采取何种措施予以保护。不过传统文化艺术成果的权利主体却不易确定。传统文化艺术成果的拥有者和行使人应该包括最先创造者以及后来传承者。在传统文化艺术成果的保护中，有些成果的主体具有区域性质，并不单单是一个人或者几个人，我们能够确定一定的来源，但是难以确定到某个主体，而要想获得专利制度的保护必须有明确的主体，而传统文化艺术成果是经过了长期的历史发展而形成的，最初的发明人、创造者很难确定，由于主体存在的特殊性难以符合专利制度保护的要求。

2.客体的特殊性

传统艺术文化成果的客体在某种意义上是具有专利性的，能够被纳入专利法的保护范围，这也是我们想用专利法对其进行保护的前提。了解传统艺术文化成果的客体不仅能更好地帮助我们确定在专利权对传统文化艺术成果的保护性立法中客体的存在形式，而且能够帮助司法机关在实践中认定权利的性质。我们从传统艺术文化成果的目录中可以看出，种类的多样性与复杂性导致在利用当前的制度层面对艺术成果提供有效保护方面存在难度。传统文化艺术成果具有非物质文化遗产的特性，是其中一个类别，其存在形态多种多样，其客体也没有具体的模式，而是通过人类的活动而产生的。不像物质文化遗产那样是一种具体存在的物质，所以，当探讨传统文化艺术成果的客体时其范围的问题又随之出现了。

二、专利权法保护传统文化艺术成果存在的不足

（一）主体的差异

專利制度的保护要求明确成果的权利主体，而传统文化因其形成时间较为久远，存在的方式并不固定且在传承过程中主要采用了代际相传的方式，所以初创主体十分模糊。传统文化艺术成果是在社会的生产劳动过程中出现的，并且经过数代人的发展演变而形成，然而，后代的不断改造创新所形成的文化成果在一定程度上可能并不符合知识产权制度的创造性，或者仅仅是细微的创造性，而且，这种传承式的发展是由于人们的分散发展而形成的，由于传统文化艺术成果存在于各个民族之间又有着交叉重合，所以在认定传统文化艺术成果来源的时候又难以确定出自哪个民族。在这种情况下，涉及的利益主体繁多，权利的主体范围又不断扩大，传统文化的形式也十分丰富，所以传统文化的权利主体更加复杂多样。以上讨论的问题会产生以下方面的情况：“一是传统文化的权利包括两方面，即财产与人身，这两者可能出现分离;二是通过传统文化艺术成果获得利益的主体与制止权利滥用的主体不一致;三是实际拥有人以及要求进行保护的人、现实的利用者并不具有同一性。”[3]而现有的法律保护主体要求应该是具体的，于是二者之间形成了一定的差异。

（二）客体判断标准的差异

传统文化艺术成果的客体必须符合知识产权制度对其进行保护所具备的实质性要件，就著作权而言，获得版权保护客体不能是单纯的思想，要附着于相应的载体才可以。传统文化的存在形式较为灵活，有的通过口头的方式传承或者是技艺的形式存在，并没有固定在一定的载体上。因而，传统文化艺术成果并不能符合现有的版权对载体形式的条件。我们都知道，著作权不能将思想作为一类客体，著作权对作品保护较为严格，但是，有些传统文化并不是以思想的方式存在。而对于专利权而言，专利的客体必须满足新颖性、创造性、实用性“三性”，传统文化艺术成果在相当长一段时间内进行传承和改造，可能已经面向社会，所以不能满足保密条件，如医学内容的不少配方已经存在于医学典籍里，但由于发行而向社会公开;专利权保护的客体提出了较高的要求，尤其是对创新性，而传统医学在经过临床的实践中会进入到公共领域不具有新颖性，而传统文化艺术成果很难认定它的创新性特征，经过漫长的历史发展，我们难以寻找哪部分发生了显著性的进步和改造。

（三）保护期限的差异

现有的专利制度在一定期限内对专利权客体进行专有的保护，是为了提高人们创造的积极性，形成新的科学技术成果，提高知识总量。我们所提出的每一项成果都有一定的保护期限，等期限截止，就进入到公有领域，权利人的部分权力就不再存在。然而，传统文化艺术成果既在长期的历史发展中形成又在不断地进行改造创新，如果对传统文化艺术成果的保护赋予一定的期限[4]，会不利于传统文化艺术成果的继承发展，也会与对传统文化艺术成果进行保护的目标不相符。专利制度保护的时间性与传统文化艺术成果保护的传承性之间存在差异。

三、传统文化艺术成果专利权保护的对策

传统文化艺术成果在发展过程中具有特殊性与复杂性，对其进行专利性保护具有一定的难度。传统文化艺术成果是一个复杂的概念，我们必须对权利人的范围进行界定，通过前文的讨论我们发现，传统文化艺术成果的主体应该是最先的创作者和传承人以及对传统文化艺术成果进行强化革新的人，传统文化艺术成果的主体也可以是一个或数个自然人，或者是法人组织种类，可以经过论证后确认为群体专利权人，也可以是地方政府或非营利社会组织代为行使。经过确权后，相关主体应当以传统文化艺术成果的传承为目标，以“实用新型专利”“外观设计专利”等其他专利权形式进行延伸保护。

对于传统文化艺术成果的专利权保护模式的选择有两种。第一种模式是利用现有的法规制度保护传统文化艺术成果，利用我国现有的专利等方面的法律法规防止传统文化艺术成果被不合理滥用。可以通过对传统文化艺术成果进行专利的授权，将其纳入现行的专利法的范围，我们要不断化解传统文化艺术成果与当前的专利权制度的不协调部分，使其具有一定的可控性。要完善立法，推动新法律制定，使相关的法规全方位保护相关成果。传统文化艺术成果是长期生活发展形成的，具有公共性质，所以当前的专利制度在对传统文化艺术成果进行保护上有一定的难度，进行制度的完善和补充是必然的。例如，我国为保护传统中药学在2001年对重要领域的创造和发展进行了专利授权，授予了3000多项专利。利用机密法和相关法律保护未公开的传统文化艺术成果等[5]。但这种模式存在的问题是一些没有进行革新的传统文化艺术成果在传承过程中失去了新颖性，对其授予专利权是不可能的，同时传统文化艺术成果强调传承，而对于专利而言强调专有，使二者之间又存在了矛盾。第二种模式是基于传统文化艺术成果特殊性，建立具有特色的新型的制度。这种新的保护方式是为了满足传统文化艺术成果的特殊性，使传统文化艺术成果与专利制度相协调。在这种新的保护模式下也有两种方式。第一种是采取特殊规定的方式，设立一种新型的可以覆盖传统文化艺术成果的特殊规定，例如对计算机软件的特殊保护。在专利权法中建立惠益分享机制也是保护传统文化艺术成果非常重要的方法，建立惠益分享机制有利于不同国家和不同地区的传统文化艺术成果及其创造的价值进行相互交流与沟通。这种惠益共享的保护机制不仅降低了保护成本，同时也节约了资源。此外，惠益共享机制可以通过知识转让和签订合作研究协议的方式实现。目前，国外已经有许多成功的经验，例如，哥斯达黎加的国家生物多样性研究所。第二种方式则是通过对某些行为的禁止来进行保护，主要是禁止未经同意的使用，禁止损害发源地的利益，比如《生物多样性公约》中对遗传资源的保护就采取了这种方式，即在使用遗传资源的时候要使遗传资源的所有国知情并同意，禁止未经同意的不正当利用行为，使遗传资源所有国与利用国共同从研究成果和其他的商业性使用中获得收益[6]，也就是知情同意制度的引进，在知识产权申请书中披露基础的在先技术，这也会防止个人对传统文化艺术成果的不合理占有，防止有不法侵害作品的行为，确保作品的真实性。传统文化艺术成果是人们经过时间的积累而形成的，在寻找最初创作者上可能存在着一定困难，所以在对传统文化艺术成果的保护应该重视传承，使其完整地传承下去。

同时，需要完善专利权领域的传统文化艺术成果赔偿责任制度，目前，存在未经授权直接使用传统文化艺术成果的现象。对于传统文化艺术成果的性质应该是公权利还是私权利一直存在争议，笔者更加倾向于后者，将其作为一种私权利进行保护，所以在保护传统文化艺术成果上采取民事赔偿的方式，就像软件权一样作为一种新的权力。所以，在侵权行为发生时，可以要求未经同意的使用者进行赔偿。我国知识产权学者严永和认为，我们现在所进行的传统文化专利权保护不过是“向历史还债”，是对传统社区的创造性成果提供的补偿[8]。近年来，国际上更加趋向于使用责任规则来解决传统文化艺术成果保护的问题。赔偿责任制度赋予了拥有传统文化艺术成果地区特定的权利，防止对传统文化艺术成果的无限复制使用，在一定期间内的商业化可以要求合理的赔偿。在赔偿责任制度中有三种明确的权利。第一，禁止大规模未经同意的使用;第二，从获得收益的未经同意使用者处获得赔偿的权利;第三，为了促进自身发展，使用改良技术的权利。通过设定这些权利，把传统文化艺术成果从公共领域提取出来而放置于一个特定的空间，呈现出一种独立的状态。为了特定目的，利用这些传统文化艺术成果只有金钱上的补偿是远远不够的，比起获得经济利益，传统文化艺术成果的持有人更看重成果的地域性。因此，保护传统文化艺术成果既要依靠经济上的补偿，更要在使用过程中注重传统文化艺术成果的可持续发展。

四、结语

传统文化艺术成果的文化价值和经济价值的在当代生活中越来越重要，各国普遍认识到对传统文化艺术成果进行保护的重要性，从以上论述中我们知道，传统文化艺术成果具有知识产权的特性，应当通过知识产权制度进行保护。同时，应该对传统文化艺术成果进行事前和事后两方面的保护。既要注重基本的保护方式，又要在侵权后注意维护当事人的利益。传统文化艺术成果重点强调传承，只有有效保护才能实现传承的目标，才能进一步实现传统文化成果的最大化利用。著名法学家博登海默在建立新法律保护模式时也发表了自己独有见解：“创制新的法律只是一种最后的手段，也就是说，如果当前存在的法律形式已不能提供有效的指导时而采取的最后的保护手段。”所以，在建立新的法律体系时应该进行合理的制度安排，实现社会资源的优化配置，降低保护成本，提高法律规范的可操作性。对传统的保护不是一朝一夕的，需要我们不懈努力，平衡传承与创新的关系，在传承中实现技术的进步。

[参考文献]

[1]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2006.

[2]李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2010.

[3]丁丽英.传统知识保护的权利设计与制度构建—以知识产权为中心[M].北京：法律出版社，2009.

[4]李宗峰.民族民間传统文化的“可知识产权化”理论构想及具体化分析[D].兰州：西北师范大学，2013.

[5]薛达元，郭泺.论传统知识的概念与保护[J].生物多样性，2009（2）.

[6]张耕.传统文学艺术成果的知识产权保护研究[M].北京：法律出版社，2007.

[作者简介]初亚男（1996-），女，山东聊城人，山东大学法学院硕士研究生，研究方向：国际法。

[责任编辑 孔文静]