中国海上保险合同保证制度的修订现状、反思与进路

郑 睿

（上海海事大学 法学院，上海 201306）

一、《海商法》及司法解释的现行规定

《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第235 条是该法中唯一关于海上保险保证制度的条文：“被保险人违反合同约定的保证时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”该规定存在两大问题：第一，没有明确保证的法律概念；第二，对违反保证的后果语焉不详。①

《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“法释[2006]10 号”）第6 条至第8 条明确了上述第二个问题。首先，针对实践中存在的被保险人违反保证而不立即通知的情形，保险人可以被保险人违反合同约定的保证未立即书面通知为由，主张从违反保证之日起解除合同；其次，如果保险人在发生保险事故后进行了保险赔偿，则不得以被保险人违反保证为由，要求被保险人返还已支付的保险赔偿金，即保险人收到被保险人违反保证的通知后，如仍选择继续履行合同而支付保险赔偿，便不得再行使解除合同的权利；再次，保险人在收到被保险人违反合同约定的保证通知后，就修改承保条件、增加保险费等事项与被保险人协商未能达成一致时，保险合同于违反保证之日解除。这样的规定是为了避免被保险人滥用协商的权利，同时再次强调了保证对于控制风险的重要作用。②

但是，该司法解释没有界定海上保险中保证的概念。对此，权威的解释是：《海商法》引进英国《1906 年海上保险法》（以下简称“MIA1906”）的规定，规定了被保险人违反保证合同时的法律后果，但未规定何谓保证，导致在审判实务中经常发生对被保险人是否构成违反保证发生争议；在司法解释起草过程中，曾试图对保证的定义予以规定，但经研究认为作为最高人民法院起草的司法解释，对保证作定义性的规定并不妥。③最高人民法院的做法引发了学术界的批评。有观点认为，试想连最高人民法院都无法确定保证条款的含义，各级法院又如何能正确适用保证的规定审理案件？④

二、《海商法》两个修订草案的变化

（一）修订的具体表述

2018 年11 月5 日，交通运输部发布了《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》（以下简称“《意见稿》”）。根据《〈中华人民共和国海商法〉修订说明》，《意见稿》“参照英国保险法并结合中国保险实践对保证的不明确之处进行了补充”。⑤2019 年12 月18 日，交通运输部部长李小鹏主持召开部务会，审议了《中华人民共和国海商法（修改送审稿）》（以下简称“《送审稿》”）。为方便陈述，下文将《意见稿》和《送审稿》统称“两稿”。“两稿”都对《海商法》第235 条作出了修改，但修改条文的表述有所不同。“两稿”修改条文的措辞对比具体见表1。

表1 “两稿”涉及保证条文具体措辞比较

相比《意见稿》，《送审稿》有两处明显变化：第一，《送审稿》的第2 款明确了解除权的行使方式；第二，《送审稿》第3 款对违反保证条款的法律后果进行了重新措辞。

（二）修订的学理观察

从学理角度，对“两稿”可做如下三点观察：

1.依旧借鉴英国法

英国法无疑是两次修订最重要的比较法参考。首先，“两稿”对“保证条款”的定义明显参照了 “MIA1906”第33 条第1 款。

其次，“两稿”均规定，保证被违反之后发生保险事故造成损失，保险人不承担责任；但是被保险人可以纠正其违反保证的行为，如保险事故发生在违反行为纠正后，保险人仍然要承担保险责任。这明显参照了英国《2015 年保险法》（以下简称“IA2015”）第10 条第2 款和第4 款（b）项。⑥

2.明确 “解除合同”的含义

“两稿”对于违反保证条款的法律后果之规定仍然是《海商法》第235 条及“法释[2006]10 号”的“老三项”，即保险人有权解除合同、修改承保条件和增加保险费。不过，“两稿”均认为，保险人必须行使解除权才能解除合同，且同《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第96 条，通知需到达被保险人时，解释始生效力。换言之，海上保险合同不再会有溯及力地自违反保证条款之日起自动解除。⑦

3.引入因果关系的要求

《意见稿》第2 款和《送审稿》第3 款均规定，对被保险人违反保证条款至合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人不承担保险责任，但被保险人能够证明违反保证条款对保险事故的发生没有影响的除外。“没有影响”四字，就在违反行为和保险事故之间建立了某种程度的因果关系。按照两稿“修改要点”说明，这体现了对被保险人的公平性。

三、两次修订草案的反思

（一）借鉴英国法的问题

1.英国法的近期发展

根据“MIA1906”第33 条，保证条款有三项重要的法律特性：第一，保证必须被严格遵守；第二，被保险人不能对其违反保证的行为进行更正；第三，违反保证的行为与保险标的损失之间不需要具有因果关系。违反保证条款的唯一法定后果是：保险人的赔付责任自保证被违反之时起自动解除。⑧

不过，早在20 世纪90 年代，英国就已经意识到“MIA1906”中保证的规定已经不合时宜，需要改革。英国负责法律改革的法律委员会（The Law Commission）就明确认为“MIA1906”的规定有违被保险人的合理期待，更重要的是有违国际保险市场的需求和期待。⑨改革的成果就是2016 年8 月12 日开始实施的“IA2015”第9 条至第11 条。

“IA2015”对保证制度作出的重要修改可总结如下：第一，该法第10 条第1 款规定：“任何规定违反保险合同中的保证（明示或默示）将导致保险人赔付责任解除的法律规则均被废除”；第二，根据该法第10 条第2 款，被保险人可以对其违反保证的行为进行更正，且保证被违反的后果是保险人在保险合同下的赔付责任从违反之时起中止，直到违反行为得到纠正，保险人不对责任中止期间发生的损失或可归因于该期间发生的某事件造成的损失承担责任；第三，根据该法第11 条“与实际损失无关的条款”，如保证或其他条款与某一特定类型的损失相关，且被保险人证明其违反该条款在当时情况下不可能导致该已发生的损失的风险增加，则保险人不得以被保险人违反该条款为由免除、限制或解除其保险赔付责任，例如：被保险人违反在房屋里安装防盗设备的保证时，如果在洪水中房屋发生损失，保险人对房屋水损仍然要承担赔偿责任；第四，该法第10 条和第11 条都不是强行规范，在满足第17 条“透明度要求”的前提下，保险人可以排除这两个条文的适用。⑩

“IA2015”对保证制度改革的本质是：不废除保证，仅减轻或缓和违反保证的法律后果。而且，此种改革有坚实的理论和实践基础。申言之，“IA2015”的规定并非“空中楼阁”，而是建立在大量英国普通法判例和英国保险市场的最佳实务操作基础上。

2.借鉴英国法的缺失

经比较可以看出，“两稿”对英国法仅是部分借鉴，在若干方面存在缺失。

“ IA2015”关于保证的核心规范是该法第10 条第2 款：“当损失发生在合同中明示或默示的保证被违反之后而违反被纠正之前这段期间，或损失可归咎于上述期间发生的事件的后续影响时，保险人根据保险合同不对此类损失承担责任。”与该规定配套的还有两个重要制度：第一，保证不适用的情况；第二，认定“违反被纠正”的标准。

首先，“IA2015”第10 条第3 款规定，保证在三种情况下不适用：第一，当情事变更，保证不再适用于合同时；第二，遵守保证会被后来颁布的法律视为违法；第三，当保险人对违反保证的后果弃权（waiver）时。“两稿”均未规定保证适用的例外。在中国法的语境下，从《合同法》的角度或许可对前两种情况作合理解释，但第三种情况则不易找到功能和性质相似的参考项。这主要是因为，弃权，尤其是其中最重要的类型“禁止反言型弃权”（waiver by estoppel），主要源自英国衡平法判例有其独特的生存土壤和复杂的制度运作基础。但是，弃权又是英国海上保险涉及保证问题的司法实务中存在大量争议的焦点之一。同样的问题在中国法下没有理由不发生。“两稿”借鉴英国海上保险法保证制度的整体框架，又不考虑详细规范保证不适用的情况，这并非理想的修订方案。

其次，“IA2015”第10 条第5 款和第6 款规定，“违反被纠正”的情况包括：第一，被保险人停止违反保证；第二，与保证相关的风险变得和当事人最初预期的风险本质上相同。“两稿”均使用了“被保险人已纠正违反保证条款行为”的表述，却未界定何为“纠正”。而且，“两稿”似乎均未注意到，并不是所有违反保证的行为都可以被纠正。总之，修订者的意图是将“纠正”之认定留待司法解释解决，还是留待法官根据个案参照英国法解释，不得而知。

（二）“解除合同”的问题

“两稿”均将合同解除作为违反保证的法律后果，不论从理论还是实践角度分析，这都存在问题。

首先，已有观点认为，被保险人不履行保证时，保险人享有的合同解除权属于法定解除权。依《合同法》第94 条关于合同法定解除权发生事由的立法精神，只有在根本违约或根本不履行合同时，另一方才能享有合同解除权。但是，根据“两稿”增加的保证定义并依英国判例法的解读，保证只是保险人承担责任的前提而不一定要涉及合同的根本，被保险人不履行保证也并不一定构成根本违约或根本不履行。换言之，依《合同法》第94 条，保险人似不应被赋予法定解除权。值得注意的是，英国法下，“MIA1906”和“IA2015”均未将保险人有权解除合同作为保证被违反的默认法律后果。

其次，根据“两稿”增加的保证定义，保证可以是被保险人对某种事实状态存在与否的确认，而该事实状态可能在保险人开始承保时就需要存在或不存在。例如，保证条款可以规定“被保险人保证船舶管理人必须拥有某国国籍”或“被保险人保证船舶在过去六个月受过某船级社的检验且所有建议均被遵守”。英国法下，当此种保证条款被违反时，保险人保险责任事实上未开始，除非存在欺诈，否则被保险人可因合同对价完全失效（a total failure of consideration）为由主张返还保险费法律效果和合同自始无效一样。中国法下，从解释论的角度，笔者认为应将此种保证类推理解为海上保险合同的生效条件，如船舶管理人从未拥有该国国籍或船舶在过去六个月未受过检验，条件确定无法成就，海上保险合同应至少被视为未生效。未生效的合同能否被解除，在学理上存在重大争议，学界至今尚未形成共识。

再次，《送审稿》尤其强调，保险人必须行使解除权，即必须向被保险人作出通知，才能解除合同。第一，《送审稿》的此种规定似乎多余。因为在明确保险人享有的是合同解除权，而非坐收合同自动终止的“渔利”时，比照《合同法》第96 条第1 款并参照法理解除权行使应当通知，且海上保险合同自通知到达被保险人时解除。这是制度的应有之意，无需特别强调。第二，《送审稿》并未完全照搬《合同法》第96 条，即规定合同解除异议制度的《合同法》第96 条第3 句并未被移入《送审稿》中。这是否意味着《送审稿》的起草人在强调异议制度不适用于保证被违反时海上保险合同的解除，不得而知。

复次，根据“两稿”的文义，即使保险事故发生在被保险人纠正违反保证的行为之后，保险人在承担赔偿责任的情况下，仍然能够行使合同解除权。这对被保险人是否公平，值得商榷。值得注意的是，英国法下，根据前述“IA2015”的规定，违反保证只会使合同效力中止，被保险人纠正违反保证的行为之后，合同效力恢复。除非另有约定，否则保险人不能解除合同。

最后，保险人通常只有在知道被保险人违反保证后才会考虑行使合同解除权。而被保险人通知是最重要的知情渠道。根据《海商法》第235 条，被保险人应将其违反保证的情况立即书面通知保险人。但是，“实践中，被保险人违反保证后，出于自身利益考虑，往往掩盖真相，希望蒙混过关，几乎没有被保险人主动向保险人通知其违反保证条款的情况”。“法释[2016]10 号”第6 条要规范的正是这一问题。站在科学立法的角度，修订法律应吸收司法解释的合理内容。但“两稿”均未规定被保险人的通知义务和义务不履行的后果，似是重要遗漏。

（三）引入“因果关系”的问题

在违反保证的行为和保险标的损失之间确立因果关系，确实能对被保险人更加公平，笔者对《送审稿》第3 款前段明确规定这一点没有异议。但“两稿”均规定，在被保险人违反保证后，如果违反行为对保险事故的发生“没有影响”，那么在合同解除前发生的损失，保险人仍然要承担责任。“影响”，应是沿用了《海商法》第223 条第2 款的表述，即“未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外”。学理解释认为，“有影响”的因果关系并不要求达到严格意义上的法律上的因果关系，只要具有一定牵连即可。在被保险人需要证明风险是损失的近因才能获得赔偿的一般原则下，为何在保证制度框架内，被保险人只需证明违反行为对事故发生“没有影响”就可继续要求保险人承担责任？此种因果关系类型是否过于偏向被保险人？保证为何参考告知义务领域适用的因果关系类型？这些都是“两稿”没有回答，而需要进一步研究和论证的问题。这不是“对被保险人公平”就能简单解释的。同样值得注意的是，“IA2015”第10 条并不要求因果关系的存在。

四、未来修订进路

（一）把握保证的基本功能

“保险合同的核心内容是风险的负担，即保险人以何种费率为对价为被保险人提供何种风险范围内何种保险金额的保险保障，而保险费率则是根据承保的危险程度运用大数法则精算确定的，风险的大小及性质将直接影响到保险人是否承保以及何种保险费率承保。而且，作为一种继续性合同，在保险合同履行过程中，保险标的的危险程度有可能发生变化。”从风险的角度观察，保证有两个基本功能：第一，控制风险变更，即在保险合同存续期间，当因被保险人的原因，保险标的面临的风险发生变更时，给予保险人相应保护；第二，评估风险范围，即协助保险人评估其拟承保的风险的范围和程度。全面理解和把握这两个基本功能，才能较好地修订现行法律存在问题。

长期的司法实践和近期的立法改革，已经证明英国法下保证的两个基本功能能得到有效发挥。笔者主张，如果坚持借鉴英国法的保证制度，就应当全面借鉴，而非浮光掠影、浅尝辄止。借鉴的核心是将违反保证的后果明确为合同效力中止或保险人责任终止，而不要额外规定合同解除等内容。

笔者认为，将“IA2015”的核心规定引入中国法，在宏观、微观两个层面，均没有实质障碍。宏观上看，修订《海商法》第235 条的目的是使这一制度对被保险人更为公平，而“IA2015”的规定也具有相同的价值目标。微观上看，保险合同效力中止或保险责任中止的表述并非中国保险法律和保险市场陌生的概念。例如，《保险法》第36 条就规定，投保人在保险人催告后超过30 日或超过约定的期限60 日未支付当期保费的，保险合同效力中止。中止的法律后果是：保险合同效力处于暂时停止状态，即使发生保险事故，保险人也无须承担给付保险金的责任；但只要符合规定的条件，被中止的合同效力可以恢复。虽然该条规范的是人身保险合同，但这并不会阻止合同效力中止的规定出现在包括海上保险合同在内的财产保险合同中。例如，吉林省高级人民法院审理的一起财产保险合同纠纷案中，涉案《工程项目保险合同》就规定“停工超过180 天，保险合同的所有责任（包括扩展责任）将暂时中止”；又如，上海海事法院审理的一起海上保赔合同纠纷案中的涉案保险条款就规定：被保险人将渔船出租时，保险责任中止。法院在认定合同效力或保险责任是否中止时，并未出现困难。当然，如果引入“IA2015”的核心规定，《海商法》第235 条的修订条文如何措辞，还需要进一步研究。

从风险控制的角度看，“两稿”均将合同解除作为违反保证的法律后果，这应该参照了我国《保险法》第52 条第1 款的规定。但是，第52 条适用的关键是“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加”，而“两稿”参考英国法对保证给出的定义，既未将保证与风险的关系限定在保险合同生效后，也未要求违反保证导致风险显著增加。如上所述，具有风险评估功能的保证被违反的直接后果是，保险人就拟承保的风险受到了误导，保险责任从未开始，换言之，保证与风险的关系发生在合同生效前。“两稿”似乎均未注意到这一问题。

海上保险是一个全球化程度较高的行业，海上保险产品和海上保险法也显现一定的国际同质化。使用比较法学方法助力我国海上保险法律制度修订的重要性不言而喻。比较法学的基本原则是功能性原则只有准确把握保证在海上保险法律体系中的功能，才能有效展开比较法研究。

（ 二）扩大比较研究的范围

比较法学最基本的研究方法为“还原比较”，即在“剥去层层笋衣后”，看到具体法律制度中“最核心、最本质”的部分。如果认为修订《海商法》第235 条核心和本质的目标是完善海上保险合同有效期内的风险控制制度，英国法就不是唯一可以参考和借鉴的对象。

国际层面，北欧是伦敦以外最大的单一海上保险市场。在北欧市场占据主导地位的海上保险规则《2013年北欧海上保险纲要》（The Nordic Marine Insurance Plan of 2013, 以下简称“《纲要》”）没有使用保证，而使用风险变更制度（“alternation of the risk”）控制风险。

《纲要》第3章第2节对风险变更作了详细规定。总体上看，这些规定可以分为两部分：第3-8条至第3-13条是风险变更效力的一般规定；第3-14 条至第3-21 条是风险变更具体情形的规定。

第3-8 条对风险变更作了定义：风险变更是指构成保险基础的情事发生了变动。船籍国、船舶管理人、船级社等的改变视为风险变更。《纲要》的官方评注（“Commentary”）进一步解释：风险变更必须满足两个条件：第一，影响风险的情事发生了改变；第二，这种改变使得保险合同的基础期待落空。在具体案件中，法院需要考虑的关键问题是：保险人在新情况出现时，在没有收到额外保费的情况下是否还应该继续承保，或者给予保险人适用《纲要》提供的救济机会是否合理。

根据第3-9 条，如果在保险合同成立后，被保险人故意变更了风险，假定保险人在订立合同时知道风险会发生此种变更就不会决定承保，则保险人不承担保险责任；假定保险人会以其他条件接受承保，则保险人仅就不是由于风险变更造成的损失承担责任。根据第3-10 条，如发生风险变更，保险人提前十四天通知即可解除合同。根据第3-12 条，在风险变更不再对保险人重要时，或风险变更是由于以救人为目的的措施导致，或由于承保船舶在航程中救助或企图救助其他船舶或货物导致，保险人可以不援引第3-9 条和第3-10条的规定。

根据第3-11 条，被保险人如意识到风险将要发生变动或已经发生变动，需要及时通知保险人。如果其没有尽到及时通知义务，则第3-9 条的规定便适用，而且保险人有权在提前14 天通知的情况下解除合同。根据第3-13 条，保险人如意识到风险已经发生变动，需要及时通知被保险人在何种程度上他将援引第3-9条和第3-10 条的规定。如果他没有尽到通知义务，便无权援引这些条款。从上述规定可以看出，在风险变更情况下，《纲要》对双方当事人履行通知义务的要求较好地平衡了双方当事人的权利和义务。

第3-14 条至3-21 条明确列举了几种风险变更的情形并具体规定了保险人可享有的相应救济，主要包括：第一，在船级丧失或中止，以及船舶所有权变动时，保险合同自动终止。第二，在船舶航行至除外航区时，保险责任中止，但如果船舶离开除外航区，保险责任恢复；第三，如船舶被用于非法目的而被保险人无从知晓时，保险人不对因此造成的损失承担责任；如被保险人在知晓上述事实的情况下不及时干预，保险人经提前14 天通知有权解除合同；如船舶在被保险人同意的情况下被用于非法目的，保险合同自动终止。第四，如船舶被国家强制征用或捕获，在此期间保险人责任中止。第五，如果船舶受损需要移至修理厂且船舶所面临的风险可能因此增加，被保险人有义务通知保险人，否则保险人不对船舶在移动过程中发生的损失或由移动导致的损失承担责任。

从上述分析可以看出，《纲要》采取了一般规定加上具体规定的方法规制风险变更问题。一般规定中，保险人的主要救济是解除合同，但需提前14 天发出通知，合同并不会在风险发生变更之时起自动终止。特殊规定中，保险合同只有在非常有限的情况下才会自动终止，在其他情况下要么适用一般规定，要么风险变更期间保险责任中止。

笔者认为，借鉴《纲要》修订我国《海商法》第235 条，也是一个可供考虑的选择。首先，这有利于实现《保险法》和《海商法》在风险控制问题上规定的协调，能衔接海上保险合同法和一般商业保险合同法，维护商业保险合同法律体系的内在统一性。而且，我国现有的保险法理论与实务经验也能为法院解释修订后《海商法》第235 条提供依据。

从风险控制的功能出发，可以借鉴的外国法律还有《德国保险合同法》第23条至第27条关于“危险增加”的规定，以及《欧洲保险合同法原则》第4:101 条至第4:203 条关于“预防措施”和“风险增加”的规定。

总之，秉持开阔的视野，尽可能广泛而深入地选取比较项，并仔细评估和对比各项在中国法语境下的优劣，应是进一步研究保证制度修订问题的方向。

注释：

②③王淑梅：《〈最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2006 年第12 期，第14-18 页。

④朱作贤：《关于中国海上保险法律现代化的思考》，载贾林青，李寅武主编：《海商法保险法评论》（第八卷），知识产权出版社2017 年版，第113 页。

⑤《〈中华人民共和国海商法〉修订说明》，《中国海事》2018 年第12 期，第23-26 页。

⑦合同自动解除的救济在司法实务中已有法院适用。例如，在“福州丰达船务有限公司与中国太平洋财产保险股份有限公司福建分公司海上保险合同纠纷案”中，海南省高级人民法院二审判决认为，当《船舶保险单》约定了航行范围，而被保险人未经保险人同意就变更了航行区域时，根据《海商法》第235 条和当事人的约定，涉案保险合同在保险船舶离开约定航区时已自动解除。参见（2018）琼民终354 号二审民事判决书。

⑧参见郑睿：《英国海上保险：法律与实务》，上海交通大学出版社2014 年版，第116-121 页。

⑨The Law Commission, Insurance Contract Law: Misrepresentation, Non-disclosure and Breach of Warranty by the Insured, consultation paper, June 2007, 8.21, 8.114, http://www.lawcom.gov.uk/document/insurance-contract-law-misrepresentation-nondisclosure-and-breach-of-warranty-by-the-insured/, 2019 年12 月27 日访问。