抵押物转让制度论

【摘 要】 抵押权作为在世界范圍内广泛使用的担保物权，为了充分体现了物尽其用的价值目标，要求各国立法制度能够合理明确的规定：抵押物能否自由转让？转让效力如何？不同的立法模式会导致抵押人、抵押权人、受让人之间的利益分配的差异。本文现从比较法的视野探究我国抵押物转让制度的重构和实务处理思路。

【关键词】 抵押权 抵押物 比较法 追及效力 制度重构

为保障主债权在债务履行届满前得以实现，增加优先于普通债权的担保措施，现行《担保法》、《物权法》特设各类担保措施，如抵押权、质权、留置权，以债务人或第三人财产增加债务人责任财产范围，在债务人债务届期后不能清偿债务时，以该财产的变价作为债权实现的优先保障。

一、现行立法规定分析

根据《物权法》第178条之规定，本文论述以物权法条款为准。对物权法条文的解释，一种观点认为：抵押物上一旦设定抵押权，抵押物即丧失交换价值，抵押人对抵押物自无处分权可言。反对者认为该规定存在以下问题：“第一，没有认识到物权的本质，直接占有使用某特定物并享受其利益，且具有排他作用的保护性权利;第二，没有认识到抵押权进行登记公示的重要作用;第三，没有认识到担保的本质。囿于《物权法》本身之规定，对司法实务中产生极大误导性，存在以下两个方面的问题亟待解决：1、“未经抵押人同意”转让抵押物的效力如何？2、抵押物的转让是否会导致抵押权的消灭？

二、“未经抵押权人同意”转让抵押物的效力分析

未经抵押权人同意，抵押人将抵押物转让至第三方的效力如何？在理论学说与实务上存在肯定说与反对说两种意见。肯定说认为，根据物权与债权区分原则，债权行为不以处分权为存续要件，未经抵押权人同意而转让抵押物的，债权行为依然有效，仅不发生物权变动的效果。反对说则认为，未经抵押权人同意转让标的物的合同因损害社会公共利益而无效;也有认为合同违反强制性规定而不受法律保护。但是，仅以未经抵押权人同意而限制物权转让的，无异于将抵押权的效力置于所有权之上，“强制性规定”之核心在于维护公共利益，在抵押权设定情形下以该规定属于“强制性”规定为由显有不当。

三、抵押物的转让与抵押权效力研究

（一）确认抵押权的追及效力。该问题涉及学说上争议最多的是抵押权的追及效力。关于该问题，显而易见的是我国《物权法》第191条，其属于肯定抵押权追及效力的典型，物权的追及效力是物权的公示公信原则的当然推论。抵押权本质上是“对物”的权利，而非“对人”的权利。因此，一旦抵押权依法设定，债权人即对抵押财产享有了排他的优先受偿的权利，只要抵押权人未表示同意放弃抵押权的，抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为，还是基于司法执行行为等导致变动的，抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使权利。

（二）比较法视野之德国法解析。从比较法面向观察，德国民法中并未设置禁止抵押物转让制度，对抵押物转让仅以权利瑕疵担保制度进行规制。因此，也可以说在《德国民法典》中没有专门针对抵押物受让人的保护制度。《德国民法典》第434条规定，出卖人负有使第三人对买受人不得主张任何权利，而使买受人取得出卖标的物的所有权的义务。即1、转让人应保障标的物不会被第三人主张权利，否则，转让人应负赔偿责任。2、出卖人应在订立买卖合同时说明该标的物上所附着的权利。该立法模式下，虽然简化了立法的繁冗，以设定抵押权的抵押物上存在权利负担瑕疵为由对受让人进行保护。权利瑕疵必须在买卖合同成立时即存在，于合同成立后仍未消除，买方须不知权利存在瑕疵;否则不构成权利瑕疵担保。

（三）比较法视野之法国法研究。《法国民法典》第2168条则规定：“占有该不动产的第三人，不问担保债权的多寡，应偿还一切到期的利息及本金，否则须不作任何保留，抛弃其负担抵押权的不动产。”故而，在法国法上所采取的模式一方面承认了追及效力的存在，抵押权的效力不受抵押物转让的影响。另一方面又设置了抵押权的涤除制度对受让人进行保护。但是这种立法对抵押权人的保障却是建立在减损受让人对抵押物的所有权的基础上，为了缓和这种矛盾又赋予受让人涤除权以在债务人清偿债务或者抵押权人行使抵押权之前以一定的代价而使抵押权消灭。这会使受让人因受让抵押物而处于债务人的连带责任保证人地位，其后果将是受让人为实现其契约目的而不得不付出双重代价：担负购买抵押物的价金和债务人的债务金额。

四、我国现行学说的重构与实务处理

学者现多对物权法第191条持反对意见，但在现行立法未予修改的前提下，本文将提出如下意见：对于设定抵押之物，依法可予转让，但追及效力消灭，以避免对受让人造成过重负担。抵押权人仅就转让价金可主张权利，对抵押人转让抵押物所得价金，应先予以提存和清偿。在此前提下，既保证了受让人之权利，也同时使得物得以流通，实现“物尽其用”的价值，同时得以衡量抵押人、受让人、抵押权人之间的利益。

在现行立法中没有规定转让行为无效，首先并未区分债权行为与物权行为，仅在学者间以及最高人民法院法官答记者问中可寻到端倪。其次，是均无效还是仅物权行为无效？现行合同法第52条规定了合同无效的数种事由，但法律、法规另有规定的条款，应该做出具体限制。故而学者又区分效力性强制性规定与管理性强制性规定。本文主张债权行为有效，物权行为无效。在债权有效的前提下，因抵押物自始不得转让，应属于客观履行不能，受让人有权主张抵押人返还不当得利，并有权主张违约损害赔偿，这种方式充分保障了各方利益之衡平。

【参考文献】

[1] 高圣平：《担保法论》[M]，法律出版社2009年版，第291—292页。

[2] 高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论》[J]，载于《法律科学》，2011年第5期

[3] 孙宪忠、徐蓓：《物权法的191条的缺陷分析和修正方案》[J]，载于《清华法学》2017年第2期

[4] 王泽鉴：“出卖他人之物与无权处分”[J]，载于《民法学说与判例研究》。

作者简介：邢琦琦（1994—），女，汉族，安徽省阜阳市人，学历：法律硕士，单位：上海大学，研究方向：刑法