壮丽70年 刑法新作为

康均心　程骋

2019年11月22—23日，湖北省法学会刑法研究会2019年年会暨“壮丽70年刑法新作为”高端论坛在湖北省大冶市召开。本次会议由湖北省法学会刑法研究会和黄石市人民检察院主办，中共大冶市委政法委员会和大冶市人民检察院承办，黄石市中级人民法院和大冶市人民法院协办。来自中国人民公安大学、中南财经政法大学、华东政法大学、中南民族大学、甘肃政法大学、湖北民族学院、湖北汽车工业学院、湖北省社会科学院等高校和科研机构的专家学者、论文作者代表，以及省内外公安、检察、法院、律所、媒体等部门的代表共270余人参加了会议。

会议开幕式由湖北省法学研究行业党委委员、省法学会刑法研究会会长、中南财经政法大学社科院院长、湖北省人文社科重点研究基地中南财经政法大学反恐怖主义研究中心主任康均心教授主持。他在开幕式中指出，随着70年的风雨历程，改革开放40年的发展大潮，1979年新中国第一部刑法典的诞生，中国刑法学研究也经历了从蹒跚起步到繁荣发展的历程。改革开放为刑法理论的发展提供了实践源泉，而刑法理论研究的丰硕成果，又为国家刑事法治建设提供了理论支撑。回顾70年来刑法学研究的成果积累，一系列刑法基础概念得以确立，刑法体系初步形成，直接推动了国家刑事法治建设。在肯定成就的同时，也需要正视刑法学的研究方法过于单一，研究内容缺乏本土和实践情怀以及研究结论过于绝对的不足。新时代刑法基础理论的研究，应处理好引进与本土化、传承与创新的关系，从而推动契合时代需要的刑法知识转型。湖北省法学会副会长、省公安厅党委委员、副厅长干永平，黄石市副市长、市委政法委副书记、市公安局党委书记、局长王郁辉，黄石市人民检察院党组书记、检察长梁莉，黄石市中级人民法院党组书记、院长王功荣，大冶市委副书记、政法委书记江龙平分别代表主办方、承办方和协办方致辞，对各位嘉宾和代表的到来表示热烈欢迎。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院党组书记、检察长罗继洲，湖北省法学会刑法研究会高级顾问、湖北省国家安全厅副巡视员郭德华、湖北省人民检察院第一检察部主任赵慧等领导出席会议，并预祝会议取得圆满成功。

会议代表紧紧围绕“壮丽70年  刑法新作为”这个主题，从“新中国成立70年来刑法立法回顾”、“新中国成立70年来刑法司法回顾”、“新中国成立70年来刑事法治建设历程”、“新中国成立70年来刑事法治建设历程的反思与检讨”、“中国刑事法治建设的未来展望”五个子题进行了深入研讨，共同为我国刑事法治建设的发展建言献策，取得了丰硕的学术成果。

一、新中国成立70年来刑法立法回顾

黄石市人民检察院检察官助理吴让军认为，虚假诉讼妨碍司法秩序，损害他人合法权益，危及司法公信力，是民事诉讼领域的一大毒瘤。2015年，《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪，为规范和制裁虚假诉讼提供了法律依据。他通过刑民交叉视野，对虚假诉讼的规制和入罪进行了历史回顾，以截止至2019年8月10日的湖北省司法实践样本为依据，对虚假诉讼罪予以归纳并进行实证分析。他对当前虚假诉讼罪适用中存在刑民衔接不畅、入罪标准不明、犯罪形态模糊、量刑标准不一等难点进行了剖析，从而对虚假诉讼罪的规制提出了“前移预防关口”、“明确入罪标准”、“把握犯罪形态”、“厘清罪名罪数”、“规范量刑情节”等建议。

武汉市江汉区人民检察院专职委员会委员杨祥兴认为，新中国成立70年以来，我国陆续出台了关于保护未成年人性权利的法律法规，为处理性侵害未成年人案件提供了法律依据。但在刑法规范方面，还存在三个缺陷：一是强奸罪的保护对象及行为方式过于狭窄;二是猥亵儿童罪的入罪标准和量刑情节模糊;三是缺乏对该类犯罪者的防范措施。他建议，一是将强奸罪修改为：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人的，处三年以上十年以下有期徒刑;奸淫不满十四周岁儿童的，以强奸论，从重处罚”;二是通过司法解释明确强奸罪的主体既包括男性又包括女性，奸淫行为既包括阴道性交，也包括口交、肛交、器物性交等;三是通过司法解释以概况说明加列举的方式明确猥亵儿童的定义，规定只要具备《关于依据惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定的7种处罚情节中的一种，即认定属于“其他恶劣情节”;四是建立全国性侵害犯罪者信息资源库，实时更新相关信息，进行不同程度的监控：分类处置登记的内容、核实信息的频率、采取帮教的力度;五是建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度。

武汉市湖北惠平律师事务所律师王培荫认为，信用卡透支是一种特殊的民事行为。在非法占有目的的认定方面，对处于罪与非罪边界的持卡人而言，司法机关应注重保持刑法谦抑的品格，突出司法的社会效果，根据主客观相一致原则审慎考察和认定是否具有非法占有目的，综合权衡利弊。在维护信用卡管理秩序时，要充分保障持卡人的合法权益，以促进社会和谐稳定。

武汉市青山区人民检察院检察官王瑾认为，我国金融市场发展蓬勃、规模大幅攀升，同时也伴随着难以估量的风险。金融犯罪作为加速金融风险形成和累积的重要因素，对其進行有效打击是预防金融风险、维护国家经济安全的迫切需求。应将我国金融犯罪立法模式调整为“着力于金融领域部门法中的附属刑事条款细化，进而适度突破刑法典”。具体而言，一是完善附属刑法规定，细化附属刑事条款对刑法的指引;二是完善《刑法》中的金融犯罪立法，加强与金融监管法律的协调配合;三是运用修正案、司法解释的方式制定具体适用细则，完善操作性条款，以促进刑罚典、附属刑法和非刑事金融法规之间的相互协调。

十堰市张湾区人民检察院检察官助理陈前林认为，现行刑事立法以及司法解释在大数据时代仍存在诸多问题。如对公民个人信息的范围没有明确界定，对如何判定侵犯公民个人信息行为没有制定统一的标准，造成在司法实践中法律适用困难，从而提出侵犯公民个人信息罪的立法完善之策：一是加快出台《个人信息保护法》;二是明确刑法上公民个人信息的范围和种类;三是增加侵犯个人信息犯罪主观过失性的规定;四是完善侵犯个人信息入罪的行为方式。

湖北宝树堂律师事务所律师伍发智认为，目前实践中违法限制辩护律师会见的现象并未彻底根除，侵犯辩护律师会见权之后的救济制度及惩戒机制还需要完善。以此为问题导向，他提出了四点建议：一是逐步建立先证后供、重证轻供的侦查模式;二是将限制律师会见期间取得的犯罪嫌疑人供述与辩解确定为非法证据予以排除;三是明确侵犯律师会见权的救济制度;四是严格把握犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性。

湖北省社会科学院《江汉论坛》杂志社编辑程骋认为，刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。刑法应该充分体现其谦抑性品格，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪。刑法与社会治理紧密相连，如何推进社会治理创新是当前社会建设的重要议题。首先，他介绍了“网格化服务管理”的概念，认为“网格化服务管理”是一种多元主体的城市治理模式，也是对传统社会管理模式的一种深化、整合和拓展。其次，他认为在“网格化服务管理”中存在“多元主体的离散化”、“数据资料的割裂化”这两方面的限制因素。最后，他提出完善大数据网格化服务管理的路径：一是在宏观层面完善顶层设计与制度建設;二是在中观层面完善技术体系与人才培养;三是在微观层面完善隐私保护与数据安全。

二、新中国成立70年来刑法司法回顾

大冶市人民检察院检察官吴丽君通过分析实行“捕诉合一”的合理性，认为检察机关在推行“捕诉合一”的过程中面临四个挑战：一是逮捕程序的独立价值问题;二是内部权力监督制约问题;三是办案人员能力适应问题;四是配套措施成熟度问题。对此，她提出构建“捕诉合一”机制的建议：一是牢固树立“办案中监督、监督中办案”的理念;二是强化批捕环节的司法因素;三是依个案的繁简程序推行“分类处理”制度;四是培养“专业型”的检察人才队伍。

武汉市硚口区人民检察院检察官助理曹汝明认为，正当防卫制度在《刑法》中的确立，是“正义不必屈于非正义”这一古典自然法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。法律赋予公民正当防卫权，旨在鼓励和支持公民在公权力无法及时介入时，通过私力救济保护自己的合法权益。他围绕正当防卫制度的基础认知、不法侵害、限度条件这三个方面对正当防卫制度的适用进行了全方位解读，深入分析了构造逆防卫制度的法理基础与价值规范，并提出应对其加以严格限定的建议。

黄石市黄石港区人民检察院检察官助理曾珍认为，在涉及刑民交叉问题的民间借贷案件中，易于将民事案件刑事化或刑事案件民事化。故有必要对民间借贷中刑事犯罪与民事违法“竞合”的不同情境进行划分，即“单一的民事法律关系、刑事包容民事的法律关系、并列的民刑法律关系”。民间借贷纠纷案件中刑民交叉问题应具备三种理念：“民事法律”前置的分析理念、民事思维与刑事思维的差异理念以及注重刑法的谦抑性表达理念。

武汉市洪山区人民检察院副主任缪陈晨认为，法律对刑事和解范围作出的严格限定，限制了该制度在重伤害刑事案件中的适用，但刑事和解在重伤害案件中存在提高赔偿和谅解比例、保护当事人权利、提升办理重伤害案件的司法效率等优势，具有适用必要性。同时，在重伤害刑事和解中存在司法机关过度介入、犯罪嫌疑人悔罪伪装、赔偿谅解、刑事和解的界限不明的问题。因此，应从适用条件、和解限制、适用后果、法律监督四个方面制定相关制度，以完善重伤害案件刑事和解制度。

湖北汽车工业学院副教授安军认为，共犯教唆犯的预备形态不属于我国刑法中教唆未遂类型，应适用第29条第1款的规定;而德日刑法理论则毫无争议地将其纳入教唆未遂的研究范围，这种将“实行”概念相对化解释的做法，在我国并不可取。共犯的教唆犯（预备）、教唆未遂以及一般预备犯三者的罪质不同，是依次递减关系，应通过立法将预备犯由普遍处罚修改为例外处罚，将形式预备犯在刑法分则中实行化。

黄石市人民检察院检察官助理高松虎认为，近年来随着我国社会主义市场经济的快速发展，涉众型经济犯罪呈持续高发态势，严重扰乱社会经济秩序，有效遏制该类犯罪势在必行。他以H市近五年来受理的非法吸收公众存款、集资诈骗、诈骗等涉众型经济犯罪为研究对象，概括了该类犯罪案件的基本特点和发展趋势，分析了该类犯罪多发高发的原因，指出了检察机关在办理该类案件时证据收集和案件审查的困难。在此基础上，他提出了六点建议：一是建立完善的宣传预防工作机制;二是建立完善情报信息工作机制;三是有针对性提前介入引导侦查，及时固定证据;四是建立完善专业化的打击机制;五是建立完善预防处置危机的工作机制;六是建立长效化的追赃机制。

天门市人民检察院检察官助理金晓杰认为，司法机关对正当防卫案件的处理结果激活了正当防卫这一“僵尸”条款。但在司法实践中，正当防卫制度的司法适用仍存在诸多问题。如对正当防卫性质的理解、行为的把握、正当化的依据等。另外，重罪轻刑的传统亦对正当防卫的认定造成困难，且正当防卫在司法实践中存在异化现状。对此，她表示增加正当防卫制度的适用理应立法先行，更新和转变刑事司法观念，重新认识司法裁判功能的定位，为司法办案人员提供顺畅的程序保障。

三、新中国成立70年来刑事法治建设历程

湖北忠三律师事务所副主任姜冬认为，中国特色社会主义已进入新时代，开启了法治中国建设新征程，刑事法治的理论与实践也迎来了关键的转型时期。新时代刑事法治面临着挑战：一是刑事立法不平衡不充分;二是刑法治理不平衡不充分;三是教育宣传不平衡不充分。他提出新时代刑事法治改革发展的路径：一是培育适应新时代需要的刑事法治理念;二是坚持科学化人道化方向，提高刑事立法质量;三是以共建共治共享为目标，变革刑法治理模式。

湖北省公安厅法制总队警官黄勋通过疏理自1949年以来中国刑事诉讼法发展历程，归纳了40年来我国刑事诉讼法经历的三次重大修正，表示已走出了刑事法制到刑事法治的变革之路。他认为，我国刑事诉讼法模式的改革表现为不同模式之间的转型和同一模式下子模式之间的转型。我国应适当规避“职权主义”与“当事人主义”的短处，不仅有利于准确概括具有显性特征的刑事诉讼运作方式，还有助于整合不同刑事诉讼模式中利于人权保障、程序正义、权力制约和权利救济的合理元素，进而推动刑事程序法治的现代化发展。

广州市人民检察院检察官陈玉璜通过回顾黑社会性质组织犯罪的立法，结合黑社会性质组织犯罪在司法实践中存在的问题进行实证分析：一是在该罪四个特征不明显时如何认定;二是对于黑社会性质组织的多头领导和参加人员的认定;三是对于披上合法外衣的“涉黑”犯罪如何认定。她总结出该罪的发展态势：一是组织结构法人化;二是涉足行业新兴化;三是犯罪手段“软暴力”化;四是加速向经济领域和政治领域渗透，并具有国际化趋势。

鄂州市鄂城区人民检察院检察官刘锋认为，认定黑社会性质组织犯罪必须同时具备《刑法》第二百九十四条规定的四个特征，即组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。司法实践在具体认定黑社会性质组织时，应根据立法本意，深入分析四个特征及相互内在联系，对其社会危害性作适当评价，正确适用法律，做到不枉不纵。

武汉市蔡甸区检察院检察官郑君认为，非公经济面临治安环境、市场环境、政务环境三个方面的刑事法律风险。非公经济刑事法律保护存在入罪不均衡、刑罚不均衡、刑事诉讼不规范的缺陷。她提出建议：一是在实体层面，刑法自身要平等均衡保护;二是在程序方面，司法机关要确保程序规范。

湖北得伟君尚律师事务所律师柏桦认为，从“张文中案”改判无罪到“顾雏军案”改判部分无罪，司法部门对民营企业家产权类案件的处理越来越慎重。2016年以来，国家出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等一系列文件，采取了多项措施营造企业家健康成长的法治环境和市场环境。《公司法》历经多次修改，虚报注册资本罪的内涵和外延也相应发生变化。

中国人民公安大学博士后虞文梁认为，国家安全理念引导着国家安全事务的方方面面，国家安全立法与国家安全理念具有密切关系。新中国成立70周年来，我国先后经历了“革命化”、“和平化”、“总体化”三个发展阶段，对国家安全理念和立法的得失进行总结是为了未来更好的发展。他认为，未来我国国家安全理念和立法发展应坚持“总体国家安全观”为指导，在立法、治理和目标保障等方面实现法治化发展，探索构建国家安全法治体系和适合中国国情的国家安全法治之路，有效保障实现新时代中华民族伟大复兴的中国梦。

四、新中国成立70年来刑事法治建设历程的反思与检讨

武汉市汉阳区人民检察院党组副书记、副检察长王德胜认为，精准的量刑建议不仅是认罪认罚从宽制度稳步落实的保证，还是检察机关履行检察职能、推进司法改革的重要手段。在司法实务中量刑建议精准化存在三个困境：一是精准性不高;二是缺乏精准化指导规范;三是信息不全。应通过提高量刑建议精准化的意识、多方合力制定量刑指导规范、完善量刑建议内部生成机制以实现量刑建议精准化。

黄石市下陆区检察院党组书记、检察长谢峰认为，职务犯罪案件不同于普通刑事案件的诸多特点决定了其办案难度。基于职务犯罪案件的特殊性，在适用认罪认罚从宽制度时应与监察机关充分沟通。检察机关可根据案件具体情况，对该类案件可提出拟作不起诉处理的意见。听取犯罪嫌疑人意见和辩护律师意见后，综合比较把握从宽幅度。

阳新县人民检察院干警周瑞芬认为，电信网络诈骗犯罪的共犯及其责任的认定已成为司法实务中的难点之一，应坚持主观责任与客观责任相结合原则和罪行相适应原则。司法工作人员在考虑电信网络诈骗共犯责任承担的过程中，应充分考量行为人的分工、参与和联络程度。

武汉市东西湖区人民检察院检察官冯君认为，传销活动可分为三类：一是按照人员的沟通方式，分为“接触性传销与非接触性传销”;二是按照发展下线的模式，分为“南派传销与北派传销”;三是按照传销的内容，以“互联网+、金融+、保健+、游戏+、慈善+”的模式开展。她建议：一是提高证据意识，加强部门间协作，形成打击传销犯罪合力;二是加强宣传，做好疏导工作，提高全民防范意识;三是增加就业机会和财富创造渠道;四是规范理财市场和保险市场，让民间资本获得疏导。

黄石市人民检察院检察官助理陈若龙通过对我国刑法规制虐童行为的现状分析，提出我国《刑法》在身份规定、情节恶劣、诉讼模式、罪名衔接、刑罚力度方面的立法缺陷。他在充分借鉴域外经验的基础上，提出完善虐待罪的建议：一是将犯罪主体身份化;二是应合理区分对待;三是要简化虐待行为的构成;四是要改变“告诉才处理”的自诉模式;五是要强化刑罚力度。

五、中国刑事法治建设的未来展望

恩施州咸丰县人民检察院党组书记、检察长李美福认为，认罪认罚从宽制度面临着现实困境：一是在实体上，犯罪嫌疑人自愿保障存在困難，确定量刑从宽幅度面临挑战;二是在程序上，审前案件分流效果不明显，值班律师参与程度不深入，欠缺犯罪嫌疑人反悔的处理机制;三是在条件保障上，人案矛盾更加激烈，检察官履职风险高。他建议：一是强化实体适用的规范性;二是增强程序操作的协调性;三是改进条件保障的有效性。

洪山区人民法院法官龚永博认为，罪行法定原则是刑法的根本原则，也是指导我国刑事法治建设的基本原则。刑法解释的主体、目标、方法均与罪行法定原则密切相关。应着眼于司法实践中如何以罪刑法定原则为指导，运用刑法解释将刑法规定适用于具体个案。我国刑事司法审判实践在刑法学研究日趋完善的今天，公平正义必将实现于刑法规范与生活事实之间。

襄阳市保康县人民检察院专职委员会委员李吉明认为，公诉权和诉讼监督权都是检察权的重要组成部分，两者之间是一种互为条件、相互依存的关系。这种内在统一性，是我国现有诉讼结构下的当然选择，也是遵循诉讼规律和监督机制要求的必然结果。要在公诉工作中提升发挥法律监督职能：一是增强监督主体责任意识，为实施诉讼监督奠定思想基础;二是着力提升办案质量，为发挥监督职能创造有力平台;三是加强监督工作规范化建设，构建良性监督运行机制。

湖北楚尚律师事务所律师万军认为，当前我国的量刑规范化改革主要存在片面性和机械性的问题。前者如适用范围过窄，强制性适用限制了法官裁量权的正当行使;后者表现为定性分析方法的运用不足，相对独立的量刑程序难以保障不认罪被告人的量刑辩护权，量刑建议制度收效甚微，较长的量刑文本修订周期导致滞后性凸显等。他建议：一是制定更为科学合理的量刑文本，对量刑实体、量刑程序进一步规范和完善;二是回归量刑指导意见属于司法指导性意见的本来面貌，将其强制适用效力变更为参照适用;三是合理构建案例指导补充制度，弥补量刑指导意见的不足。

闭幕式由湖北省法学会刑法研究会副会长兼秘书长伍金雄主持。他表示此次年会的召开，对于回顾70年来刑法学科的发展和总结其中的经验教训，具有十分重要的意义，必将为新时代刑事法治的完善和刑法学的发展，为推进湖北省刑法学的研究，进而推动“平安湖北”建设做出新的贡献。我们的刑法研究将继续在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下取得更加丰硕的成果。大冶市人民检察院党组书记、检察长邓中钢代表大冶市人民检察院对湖北省法学会刑法研究会以及与会领导、专家学者表示衷心感谢，认为各位刑法学界专家学者的精彩发言和富有启发的学术智慧让人感触颇深。他希望理论界和实务界要继续坚持理论与实际相结合的原则研究刑法学，主动适应新时代、新要求、新任务，努力工作、继续奋斗。湖北省法学会刑法研究会副秘书长、中南财经政法大学刑事司法学院副教授焦俊峰对本次年会进行总结。首先，他对此次会议的主办方、承办方以及协办方表示感谢;其次，他认为本次研讨会立意高远、议题前沿、日程紧凑、安排周到、代表广泛、视角多元，以学术为中心，与实践紧密结合，取得了诸多丰硕成果。最后，他表示，“壮丽70年  刑法新作为”的会议主题，既展现了中国刑法学在新中国成立70年来，走过的曲折又极不平凡的发展历程，又显示出新时代的刑法学一定大有可为，也必然大有作为。

作者简介：康均心，湖北省法学会刑法研究会会长，中南财经政法大学社会科学研究院院长，湖北省人文社科重点研究基地中南财经政法大学反恐怖主义研究中心主任、教授、博士生导师，湖北武汉，430073。程骋，湖北省社会科学院，湖北武汉，430077;中南财经政法大学反恐怖主义研究中心副研究员，湖北武汉，430073。

（责任编辑  橙  子）