“一带一路”倡议下完善我国外国法查明机制的法律思考

【内容摘要】在最近几年间，我国的涉外型民商争议事件数量急剧增加，类型也趋于多样化，这主要还是由于“一带一路”的倡导所造成的，当前司法机构已经很难再按照过去传统的法律依据进行处理与解决，而且原来外国法的查明机制也已经不能满足当前实际需求，所以，必须要对我国外国法查明的机制进行完善，并充分结合当前“一带一路”新思想，从根本上解决当前责任模糊不清、态度不积极以及期限不明确等问题，从而为我国“一带一路”政策进一步的推广，提供司法方面的服务以及保障。

【关 键 词】一带一路;完善;外国法;我国;查明机制;法律思考

中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）08-0027-03

作 者 简 介：谢碧青（1990-），女，内蒙古人，硕士研究生，内蒙古农业大学人文社会科学学院法学系，讲师，研究方向：国际私法。

自“一带一路”政策提出以来，我国和沿线的一些国家之间便加强了民商事之间的往来，进而掀起了新的合作贸易以及投资潮流，但随之而来的还有涉外与涉港澳台的民商事争议。当前，我国法院所审理的案件大多具有“三多”的特点，即处于“一带一路”附近的国家案件逐年变多;新类型的纠纷日益变多;大标的额案件的数量日益增多等。本篇文章就对我国最近几年间立法和司法的实际案例进行了分析，并为我国的外国法查明机制提供了一些完善的建议。

一、外国法查明机制在我国的实际状况

倘若本国的法院在对国际民商性案件进行审理时，把自身的冲突规范应用在外国的实体法中，那么怎样查明这一外国法是否存在或者是确定借助它调整具体的义务内容，这个过程就是对外国法进行的查明。想要使外国法得到查明，就一定要有相关的司法来进行保障，而且这也是我国“一带一路”政策可以顺利展开的核心基础，同时这还是创建出“一带一路”优秀法制环境的一个关键环节。

在“一带一路”政策之下，对于外国法的查明机制所设置的司法与机构保障。法院，作为我国的审判机关，在“一带一路”政策实施之后，相继出台了一套有关保障“一带一路”顺利开展的司法文件，其中有最高人民法院所颁布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》。这一文件要求法院在进行审理时，要严格按照我国《法律适用法》以及其它相关的法律文件来执行，同时还要对法律关系里包含的各类涉外因素进行综合考量，将当事人个人意愿的自治作为根本基础，主动积极地查明以及精准适用于外国法，从而在司法方面解决当事人所存在的一些担忧。我国在前年便出台了有关多元纠纷的文件，其中对我国司法的深化改革、提升我国司法在国际上的影响与公信力等问题进行了详细论述，除此之外，还构建起了有关“一带一路”中多元化纠纷的解决体制，例如最高人民法院发布的《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十一条规定，符合条件的国际商事调解机构、国际商事仲裁机构与国际商事法庭共同構建调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台，形成“一站式”国际商事纠纷解决机制增强了我国于国际规则中的地位。此外想要对自贸区中的民商事纠纷进行合理解决，也必须要建立一个完善的外国法的查明机制。倘若当事人的约定适用于某一外国法，我国法院就应该当指明一个期限，在这一期限之内，案件的当事人需要提供此项外国的法律。而且，构建起一个合理化的查明机制，还能够促进经贸投资环境的改善，从而创造出一个有助于国际营销的良好氛围。随着我国“一带一路”政策不断的深入，自贸区规模不断的扩大，外国法中的冲突与整合应用将贯穿经济体制中的每一个环节[1]。所以，对外国法进行积极查明，并准确适用外国法，不只是依法对中外经营者进行平等的保护，而且还是维护本国利益、确保经济安全的一个现实要求。事实上，随着“一带一路”的开展，外国法查明机制已经成为当前所不可替代的一项工作。除此之外，当我国的人民法院在审理涉外案件时，同样也难免会需要运用外国法的查明机制。

二、“一带一路”倡议下我国的外国法查明机制存在的问题

对外国法进行查明是对外国法正确使用的一个重要前提与基础，倘若不当的适用便可能会影响案件审理效果与判决结果，进而对案件当事人的合法权益产生不利的影响。其实，外国法查明的机制不只是会影响案件当事人实体化的权利，而且还会对他的程序权利产生一定影响。怎样才能够对外国法做识别或者是定性，是当作法律还是当作事实，对外国法进行查明是法官还是案件当事人的义务，不当的责任分配与不明确的举证等最终都会造成严重影响，当前外国法查明机制存在的问题大致有以下几点。

首先是立法方面，对合理查明的期限不够明确，操作性较低。制定出一个相对合理化的查明期限，对外国法的查明机制认定具有极为关键的作用。形成一个具有我国自身特色的查明机制，从而在合理期限中，通过一切有可能的手段，来达到快速查明且精准化适用的目的。但是在当前阶段，法院审理人员通常更喜欢适用于本国的法律，并且为了让司法的成本变得最小化，大多会在外国法期限这一方面来做文章，倘若当事人出现一点懈怠或者是不慎便会被认定成无法查明。尽管当事人自己认为已经在合理期限内达到查明的目的，也同样可能会被认为超过规定期限而否定。

其次是外国法的查明方式以及途径在当前没有明确的规定。正如上述所讲，在《民通意见》中列出了五个不需穷尽的查明途径，具有较强的随意性，没有一个具体化实施的要求做支撑。当前，不同的法律文件对查明机制的规定也有所不同，但是又存在一定交叉与重叠等现象，这必然会使司法实践的依据出现差异，特别是在对查明途径是否可以使用无穷尽等问题上，不同的法律往往会造成不一样的结果。所以，只是在口头上决定是否可以使用穷尽是相当无力的。

最后是我国对于外国法查明机制的规定较为分散，呈现出碎片化的趋势。当前，我国对外国法查明机制的在多个文件中都有所规定，例如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》以及《中华人民共和国法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》等，法律以及司法的解释中存在着交叉以及重叠甚至是互相抵触现象，当多个法律文件都能够有效管理外国法的查明机制时，往往新颁布以及生效的文件效力级别更高，但能否优先的适用，却无相关规定、明确要求。

三、“一带一路”倡导下我国当前外国法查明机制的完善

我国最高级人民法院于2015年提出要准确查明以及适用于外国的法律，从而提升裁判的公信力。本篇文章认为，外国法的查明机制最终能否构建成功，主要取决于能否对外国法进行有效的查明、是否可以维护案件当事人的正当期望，从而真正实现外国法平等运用的原则。在“一带一路”背景之下，我国一定要紧跟现代化法制的脚步，走进“大立法”的时代，并以现有的法律法规为基础，严谨看待其中的立法改良工作。

（一）进一步细化我国当前现有的法律法规

首先，要明确外国法的查明责任主体。由于在仲裁中民间性和合意性与诉讼模式之间存在着明显的区别，所以立法机关应当在查明体制中将行政与仲裁机关剔除出去，从而展现出我国法院在当前外国法查明机制中所具有核心作用。倘若案件当事人选择通过适用外国法来进行审理，法院需要强调案件当事人在查明过程中主要的责任，并坚持由法院承担监督以及辅助的责任。这在当前外国法查明机制呈现复杂与多元化的前提之下，可以最大程度地减轻法院的查明负担[2]，从而让案件当事人能够在查明时保持高度谨慎。其次，要进一步明确查明的期限。查明期限的明确设定，和外国法的查明认定之间存在紧密联系，同时也有利于当事人实时效益的实现，并最大程度地节省我国有限的法律资源。当前所应用的法律文件中，“合理的期限”以及“正当理由”等存在模糊表述，进而产生了由于裁量权较大而出现的随意裁判和不统一等问题。在“一带一路”倡导之下，我国立法机构在《民事诉讼法》中给“合理期限”制定出了具体方案：具有提供他国法律义务的案件当事人，在收到法院通知书30天内，向法院提供相关外国法，倘若查明的难度较大，则可申请提交延期，最长为30天，同时法院在对各方的质证进行组织时也应当将30天为期限，最为合适。最后要将查明的途径进一步拓宽，提升法律的位阶。在我国当前实施的法律中，不论《民通意见》还是《司法解释（一）》，都很难真正的应对当前“一带一路”倡议下外国法查明实际的需求，更不要谈在某些实践中被孤立的途径。司法实践在未來应该当尽可能多的总结出科学、合理化外国法查明机制，等到时机成熟之后，通过“概括列举”法来将其加入到《法律适用法》里的相关条款中，这也是当前大部分国家采用的查明机制完善手段。

（二）充分发挥出立法的解释作用，提高司法监督的解释地位

现阶段，我国个案审理过程中司法的解释具有较强的规范性，相较于立法解释话语权更为重要。这主要是由于我国忽视立法的解释、扩张司法的权利以及社会形式的变更所造成的。尽管司法解释在初期便作为权益之策而趋于固化，泛化以及强化，并且起到一定的实际作用，然而司法解释的“滥用”同样也为我国实践带去了许多纠纷以及阻碍。追究本源，在立法的解释中涉及到法律界限需进一步明确或者是进行补充规范这一方面，即立法解释原本要解决的就是一些重要的实质问题，而我国司法解释通常只是关注过程应用的方式与方法，并不能将相关的法律条文中实际的内容进行更改，从而出现两种解释的矛盾。随着我国“一带一路”政策不断深入实行，上述所讲的矛盾也将会从司法的实践中逐渐深化并显现出来。我国所谓的依法监督，一方面指的是全国人大通过最高人民法院来对司法解释进行合理修正;另一方面就是全国人大借助审议来对理发解释进行更改，进而消除或者是削弱和司法解释之间存在的矛盾。

（三）适当限制法院对查明机制的认定

纵观世界各国的立法，绝大部分国家都对外国法的查明机制设定了一些限制性条件，其中包括查明途径、查明的成本、查明期限以及法官的职责履行程度等。根据我国司法，必须要为“一带一路”构建一个相关的法律保障，当前切实可行的一个方案就是要颁布合理化的司法解释，首先，强化法官在依照职权查明情况下的主体地位，要求必须要通过至少两种查明途径来对外国法进行认定，强行裁判查明途径的选择，并增加法官对案件当事人协助查明的义务。其次，增加一些无法查明之后的救济方案，主要由使用和该国类似甚至是相同的法律，以及与国际条例、相关协定相似的规定等。最后，要通过最密切的原则对外国法查明机制进行适当限制，从而避免因该原则而出现“滥用且无法查明”的现象。

（四）借助司法的经验来提供一些创新的路径

尽管传统的法制观念把立法当成法制建设中的主要动力[3]，但却并不会妨碍“一带一路”中司法提供相关法律保障。原因主要是，立法中的滞后性会让我国的司法实践只能借助司法解释来解决社会形势不断的变化，但是全球化的进程让立法逐渐趋向于一致化，司法以及立法两大体系的结合让判例和司法的解释地位得到了进一步提升。想要在立法过程中展现出中国的特色，立法机关就一定要将司法和国情进行紧密联系，并具体至外国法查明的机制中，同时司法还需要给立法提供一些有效的实践经验和素材。

（五）发挥出指导型案例所具有的引导作用

我国司法的解释体系中具有诸多层次，体系上游为最高司法部门所颁布的一些法律解释，而下游则为批复以及对某具体案件进行的解释，指导型案例实际上就是为某特定案件所作的一些司法性解释，其在一定程度上弥补了司法统一性解释存在的没有具体事实的缺陷，通过判例所具有的优势来补充成文法与解释中出现的漏洞。

现阶段，我国不同地区的查明机制在实践过程中均出现了一定差异，且由于适用方式不同、较为滞后的立法以及严格的程序性等原因，使得不能对案件提供一个有效、合理的解决方案，所以法院在未来案件审理时，可以适时出台一些指导型案例，从而解决在审理过程中出现的出庭质证以及书面的意见效力等问题，最终保护在“一带一路”经济贸易中，各国当事人合法的权益。

四、结束语

随着全球经济化以及“一带一路”政策不断地深入，我国开始向着更深层次所发展，通过“一带一路”政策，可以让欧亚非之间的联系变得更为紧密。随着一带一路政策的不断推广，沿线国家在经济与文化方面的交流必将日益密切，这也会使得我国仲裁部门以及法院审理的涉外案件逐渐增多，想要实现公平公正的审理，就必须要完善我国外国法的查明机制，对外国法律所包含的内容进行精准查明，从而提升我国在一带一路建设中的重要地位。除此之外，完善我国外国法查明的机制还有助于创造出一个良好的国际交往法治环境，最终实现合作共赢。

参考文献：

[1]宋锡祥，朱柏燃."一带一路"战略下完善我国外国法查明机制的法律思考[J].上海财经大学学报（4）.

[2]李美蓉.“一带一路”倡议下的外国法查明[D].西北大学，2019.

[3]马明飞，蔡斯扬.“一带一路”倡议下外国法查明制度的完善[J].法学，2018（03）：124-134.