不能犯未遂与不能犯辨析及完善路径——以张筠筠、张筠峰运输毒品案，赵长锁盗窃案为切入点

王 帅（国家法官学院，北京 100070）

一、问题的引入

（一）两个案例

案例一：1997年11月，被告人胡斌因欠巨额债务，为谋财害命，准备了铁锤、纸箱等作案工具，将携带有19万元人民币的被害人韩尧根骗至自己的住处，在给韩尧根喝的水中放入安眠药使其昏睡，随后用铁锤击打韩尧根的头部，见韩倒地后又用尖刀对其背部猛刺，致使韩死亡。第二天上午，胡斌用铁锤和刀将韩的尸体切割为五块放入准备好的塑料袋中，再将装有尸块的塑料袋放入已准备好的纸箱内，并用编织袋套上。接着，胡斌告知张筠筠、张筠峰内装“毒品”，授意二人将上述“毒品”从余姚运至南京，之后二人到达南京，并把“毒品”放于南京火车站寄存处，后来尸体腐烂导致1998年4月案发。被告人胡斌对上述事实供认不讳，张筠筠、张筠峰对上述事实也不否认，但辩称并不知道是“毒品”。[1]

案例二：被告人赵长锁因欠债务，于2011年9月两次在宜昌湖北银行某支行门口，携带准备好的作案工具铁钳和起子等撬ATM自动取款机。第一次是2011年9月7日23时，赵长锁在该支行门口处撬自动取款机时，因未能撬开自动取款机而未得逞，当时自动取款机有现金35100元；第二次是次日即9月8日20时，赵长锁又携带上述作案工具到达该支行，企图再次撬开自动取款机时，因有路人经过而逃走，当时取款机有现金163900元。9月9日赵长锁在该支行门口逗留时，被保安人员识别并报警，遂被抓获。而且事后查明，赵长锁撬的只是自动取款机的面板部分，事实上，自动取款机的现金并不放在面板部分，而是在面板后面的保险柜中，在面板和保险柜中间还有传输控制板。而本案中赵长锁用铁钳和起子等工具所撬的自动取款机的面板部分是不可能取到现金的。[2]

这两个案例，在理论及实务中都是有较大争议的。第一个案例，上海市铁路运输中级人民法院认定胡斌为获得钱财而杀害被害人，并用刀具肢解尸体，手段残忍，情节严重，已构成故意杀人罪。被告人张筠筠、张筠峰在明知是“毒品”的情况下仍将其运往外地，只是由于其意志以外的原因而未能达到既遂，认定为运输毒品罪，属于犯罪未遂，依照法律规定可以从轻处罚。本案中有争议的是张筠筠、张筠峰的行为。法院是按照传统刑法理论来判决的，这种情形属于我国刑法理论中不能犯未遂，再进行划分就是属于对象不能犯的未遂，导致犯罪不能达到既遂的情况。但有另一种观点认为，此行为属于不能犯，不应当处罚。[3]第二个案例，法院依照传统刑法理论进行判决，认为赵长锁的两次盗窃行为均未能达到既遂，且是由于意志以外的原因，因此，判定构成盗窃罪，且属于犯罪未遂。另一种观点认为，赵长锁第二次盗窃行为因为有路人经过，所以逃走的行为是未遂没有疑问，但对于赵长锁第一次盗窃的行为，因为其所撬的面板部分根本不可能得到现金，事实上不会导致危害结果的发生，属于不能犯，不构成盗窃罪，但其破坏自动取款机的行为可以按照故意毁坏财物罪处理。

因此，厘清不能犯未遂与不能犯的基本关系，对诸如上述从结果来看无法实现犯罪目的的类案，进行深入归类探讨，实现类案的统一裁判极有必要。

（二）我国不能犯未遂基本理论

我国仅仅在刑法第23条第1款明确了犯罪未遂的定义，不能犯未遂只是在刑法理论上进行探讨。我国刑法理论认为，实践中并非所有犯罪行为均能达到既遂状态，在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因而未能达到既遂的就是犯罪未遂，又称为障碍未遂，这是狭义上的定义。还有一种观点认为，只要最终未能达到既遂的，都是犯罪未遂，这是广义的定义，包括了我国犯罪未遂和中止。本文采取的是狭义的定义。

犯罪未遂有多种分类，有一种分类是能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，是指由于意志以外的原因未能达到既遂，而该犯罪行为有达到既遂的可能。例如行为人本想持刀杀人但在杀人过程中却被人当场夺刀并制服；行为人意图诈骗他人财物却被他人识别后报警并抓获等情形。不能犯未遂，是指犯罪行为不可能达到既遂，原因是行为人事实认识错误，并可根据行为人认识错误的内容，再次区分为对象不能犯的未遂和工具不能犯的未遂。例如本欲强奸妇女，结果发现是男性，无法实施强奸行为；意图盗窃他人钱包，趁他人疏忽之际将钱包偷走，结果发现钱包里并无钱财等情形。工具不能犯的未遂，例如，行为人本想用砒霜去毒死仇人结果却错拿成了白糖，仇人毫无损伤，白糖无法造成仇人死亡；行为人预谋杀人，从家里携带农药放于仇人水杯里，事实上，所携带的农药因时间过久失效已不具有毒性，无法造成他人死亡后果等情形。处罚能犯未遂比不能犯未遂要重。

关于犯罪未遂的成立要件有不同的观点，二要件认为：着手实行犯罪和未达到既遂，如日本。三要件认为：犯罪决意，构成要件实现，未达到既遂，如德国；此外，法国刑法理论也认为需要三个要件，但是略有不同，分别是着手实行犯罪，被迫放弃，结果可能发生。四要件认为：犯罪故意，已实施犯罪，犯罪未完成，意志以外的原因，如俄罗斯。[4]笔者认为，就犯罪未遂的成立要件而言，俄罗斯刑法理论是最全面的，没有犯罪故意是难以成立犯罪的，未完成是由于行为人意志以外的原因也是不可缺少的条件。

二、不能犯未遂判断标准及与不能犯区分

（一）不能犯未遂危险性的判断学说

外国刑法理论大多围绕危险性进行分析，因此常称为不能犯未遂的危险性判断学说，在这个问题上分歧较大，主要有以下几种观点：

1.纯粹主观说

该观点认为处罚依据是行为人的性格危险，只要内心存在犯罪意思，客观上付诸行为，就是未遂犯，否定了不能犯的存在。这种观点还认为，在行为人意图运用超自然、违背科学规律的方法，例如用针扎纸人、诅咒等方式杀人的迷信犯的情形不是犯罪，不处罚。

纯粹主观说不合理。首先，把行为人内心的犯罪意思作为处罚依据，不顾客观方面，这种主张完全背离了世界各国将客观上的违法行为及危害结果作为处罚依据的行为刑法的基本立场，而不是内心恶，这种刑法基本判断立场的错误使得纯粹主观说难以被各国刑法理论认同，逐渐退出历史舞台。这种观点无疑是依据行为人主观方面有犯罪故意就认定犯罪的主观归罪，我国刑法坚决反对主观归罪，否定思想犯的存在。其次，学说自相矛盾。一方面认为只要行为能够反映行为人内心存在犯罪意思，就是未遂犯，要处罚；另一方面又认为迷信犯的行为人不具有性格上的危险，不可罚，自身存在矛盾。

2.抽象危险说

该观点认为以行为人认识到的事实，在行为时，依据一般人的认识，如果在一般人看来，按照计划实施行为有发生结果的危险，那么，就认定为未遂犯，可罚；相反，则是不能犯，不罚。例如，行为人本想用农药杀人，但一时疏忽错拿成了颜色相似的可乐，按照行为人的计划，在一般人立场上判断，用农药杀人具有危险性，因此这种行为成立未遂犯，应当处罚。

需注意的是，该观点用了“行为时”的措辞，而有的著作在介绍危险判断学说时使用的是事前判断，其实是一回事，只不过用事前判断是为了与用事后判断的学说形成对照，凸显差别。事前判断一词很容易导致误解，让人误以为是在行为发生之前判断，但其实，事前判断指的是在行为发生之时判断。理论上的措辞应当以通俗、简单、不致造成误解为要，为了凸显对比而使用事前一词极易造成不必要的困惑。基于以上分析，笔者认为应当放弃使用事前判断一词，改用行为时判断。显然，一般人不认为针扎纸人、诅咒杀人的迷信犯的情形是犯罪，所以排除了迷信犯的入罪。

但抽象危险说的判断方法不尽合理。首先，判断依据是行为人认识到的事实，这不合理，对未遂犯进行基本判断的显然是客观行为，以及客观存在的各种事实情况。其次，不应该按照一般人判断，而应该按照科学规律来判断，这是现代任何学科都要遵循的基本科学态度。再次，对一般人的概念有争议，有的观点认为应为社会上普通的一般人，有的认为考虑到刑事诉讼中的鉴定制度，应为科学上的一般人，这就使得在抽象危险说内部也存在争议，难以取得一致意见。最后，无论判断基础，还是判断依据，都是以一般人甚至行为人来判断，无视客观事实和客观评价，必然掺入过多个人主观因素，难以保证结论的公平、公正，即使与其他科学方法相比得出的结论一致，但这种观点的说理难以让人信服。

3.印象说

德国刑法理论普遍采用印象说。印象说认为，当行为给公众产生侵害法秩序的印象时，是未遂犯，处罚。印象说的特点是没有以行为危险性角度作为判断标准，而是综合判断客观外在的行为以及该行为是否给公众造成法律不安定的印象，并以此作为标准。

印象说不合理。首先，印象说以一般人的法律稳定感或者社会稳定状态是否被扰乱作为判断标准，很容易偏向于主观说。[5]其判断依据以及结论与下文所论述的具体危险说并无差异。其次，没有从行为危险性角度判断，而从公众的印象方面判断，实际上是社会心理学方面的思考。如果从此角度看待问题，无疑是用群众心里的角度来判断行为是否具有刑法上的可罚性，这会使刑罚的处罚范围陷入不确定的状态，甚至有违背罪刑法定原则的嫌疑，不利于刑法学严密体系的建构。[6]

4.具体危险说

该观点认为应当站在行为时，以一般人认识到的事实和行为人认识到的事实为基础，以一般人立场判断，如果存在危险，是未遂犯，处罚；如果不能得到肯定，是不能犯，不处罚。[7]228

具体危险说也是不合理的。首先，一般人与行为人认识的事实不一致的情形如何认定，没有给出明确答复。而且无论一般人还是行为人，都有认识局限性，这种情形是客观存在的，如果遇到一般人和行为人均不清楚、甚至认识不到某种事实，在这种情况下该以什么作为判断基础呢？如果此时在刑法上依然无视客观事实，恐怕不是准确、科学的态度。按照具体危险说，即使最后得出的结论相同，但也很难说有合理性。例如，在行为人知道被害人患有糖尿病而向其体内注射葡萄糖就有危险，行为人不知道被害人患糖尿病而注射就没有危险，但是被害人是否患有糖尿病是客观存在的事实。最终评价的结果归结果，但在判断时完全不顾这种客观事实，而仅仅依据行为人或者一般人认识到的事实就做出结论，不尽合理。刑事诉讼法上的鉴定、勘验、检查、侦查等一系列制度都是为了更好地查明案件事实，尽可能还原行为当时的各种客观事实情况。笔者认为，刑法上所要评价的是各种客观事实，而不是行为人或者一般人认识到的事实。其次，有观点明确指出，在法的世界里，科学不能让位于无知。按照科学知识不存在危险，而一般人感觉到危险，或者按照科学知识存在危险，而一般人认为没有危险，应当按照科学知识判断。如果依然按照一般人的感知判断危险，前者会扩大处罚范围，后者会缩小处罚范围。与印象说一样，具体危险说似乎更多的是从社会心理学、伦理学的角度考虑问题，而非刑法学上科学性、专业性的判断。依照一般人的观点判断危险，那么，我国刑法上的判断就不是客观统一的标准，而是以一般人的观点为依据的模糊的界定。[8]而且，我国地域广阔，不同地区经济、文化差别较大，例如东部、中部、西部的差别是明显的，即使都在东部，像北京、上海与其他省份也是有相当大的差别的。如果按照一般人的标准，相同的案件在不同地区可能会导致不同的结论，这显然是不尽合理的做法。最后，对一般人，有的观点认为是具有科学知识的一般人，以一般人的科学水准为标准，还有的观点认为应当以一般人的经验判断，始终未能形成一致意见，可以说，这也是其自身的缺陷。[9]

5.客观危险说

这种观点又称为绝对不能与相对不能说。这种学说不同于前述学说的特点在于站在事后判断，以事后查明的客观事实作为判断基础，依照科学的因果法则或者知识法则，如果存在发生犯罪结果的危险，是未遂犯；如果不存在该种危险，是不能犯。结果可以分为两种，绝对不能，是指站在事后来看，没有发生犯罪结果的客观危险，任何情况下都绝对不会实现犯罪，也即不能犯；相对不能，是指站在事后来看，有发生犯罪结果的客观危险，只是由于某种情况而导致未能实现犯罪，也即未遂犯。客观危险说判断基础是事后查明的客观事实，这是值得肯定的。

客观危险说仍然是不合理的。首先，绝对不能与相对不能的标准还是不明确，同一案件会得出不同的结论。[10]例如，行为人意图用毒药杀人，因剂量不够，被害人仅仅呕吐而已。对此案，客观危险说内部既有观点认为，根据事后查明的客观事实情况，根本不可能造成被害人死亡的结果，因此是绝对不能；还有观点认为，仅仅是在该种特定的情形下行为人使用了剂量不足的毒药，可以说存在发生被害人死亡结果的危险，应认定为相对不能。[11]这说明客观危险说本身判断标准模糊，难以适用于司法实践。又例如，在行为人站在高处向被害人卧室射击意图杀死被害人的情形，如果被害人恰好在卧室某角落而未击中，或者被害人不在卧室而在客厅，或者被害人恰巧不在家，上述情形中到底哪个是绝对不能，哪个是相对不能，按照客观危险说很难做出一致的判断，这说明客观危险说的标准存在很大问题，实务操作上存在困难。[12]有观点指出，在涉及事物的质的性质或者是否存在的案例中，客观危险说得出的结论是明确的，会认定为绝对不能，例如，误把可乐当成是农药进行杀人的情形，误以为包里有财物而实施盗窃但包内空无一物的情形。但是在涉及事物的量和程度的情形，则绝对不能与相对不能的标准就不明确了，例如上述意图杀人使用剂量不足的毒药的情形。应当说，这种批评是中肯的。其次，完全事后判断是不科学的。该种学说完全站在事后进行判断，那么，可以说，几乎所有不能发生犯罪后果情形的原因都是必然的，只要没有造成危害后果，几乎都可以认为没有危险性，都应当认定为不能犯。[13]例如，行为人开枪射击被害人，被害人躲闪及时或者行为人射击方向发生偏差，未能击中被害人。如果完全站在事后来看，由于被害人躲闪或者行为人射击方向发生偏差，行为人当时的开枪根本不可能击中被害人，这样就几乎将所有没有发生犯罪后果的行为都认定为不处罚的不能犯了，这样的结论难以让人接受，其不合理是明显的。客观危险说的结论缩小了处罚范围，扩大了不处罚范围，放纵了犯罪分子。[14]再次，未发挥刑法的规范机能。刑法对行为人的行为作出评价，为公民的行为提供指引，对不认为是犯罪、不处罚的行为，意味着刑法对其持肯定、鼓励的态度，对认为是犯罪、应处罚的行为，意味着刑法对其持否定、抑制的态度。但按照客观危险说许多被认定为绝对不能的情形，例如误把没有安装子弹的手枪作为犯罪工具射击被害人，意图杀死仇人而夜晚持枪射击熟睡仇人，但仇人于5分钟前突发疾病已经死亡[15]，行为人意图强奸妇女夜晚闯入某女职工宿舍，恰巧女职工上班其丈夫躺在床上[16]等情形中，不难看出，行为实现犯罪的危险是不言而喻的，也许这次是因为某种情形未能发生犯罪后果，但不能保证行为人下一次或者其他人实施此类行为同样不能造成犯罪后果。因此，对此类客观危险说认为是绝对不能的场合，刑法并不能认定为不能犯，必须对此类行为予以否定、反对、处罚，不允许任何人再次实施此类行为，这样才能发挥刑法的规范机能，为公民正确行为作出有效指引。

而且对于客观危险说判断依据有不同的说法：科学的因果法则，科学的知识法则，科学的一般人。如果三者标准不同，那么三者是什么关系；如果是相同的标准，那么为什么要创造三种不同的说法。这说明客观危险说内部还是有争议的。

事实上，所谓根据客观危险说得出的结论与客观危险说的主张其实并不一致，并没有将完全站在事后判断的立场贯彻到底。例如，行为人窃取被害人左口袋，未获财物，事后查明，被害人左口袋没有财物，财物放在右口袋里，是未遂犯；但如果被害人出门未带钱包，左右口袋都没有财物的，按照客观危险说，这种情形，没有盗窃财物的危险，成立不能犯。但这其实已经不是客观危险说的观点了，如果站在事后来看，显然不论是财物放在右口袋，还是未带钱财出门，都没有造成被害人财物损失的后果，都应当认定为不能犯。这其实是客观危险说变相承认自己的理论过于极端而作出的修正，但这种修正已经偏离了客观危险说的基本范畴，其合理性值得怀疑。

目前德国、法国以及英美法系的英国、美国等国家一般采用主观说的几种观点，客观危险说在日本刑法理论上以及实务上有很大影响，但其他国家并不采用这种观点。

（二）不能犯未遂与不能犯的区分

与不能犯未遂经常混淆的一个概念便是不能犯，但对不能犯的定义却没有固定说法，而且对于不能犯是否处罚也有不同做法。虽然没有统一的不能犯概念，但仔细分析各种对不能犯的定义，可以看出，对不能犯的定义主要有广义和狭义之分。广义上理解的不能犯，指的是行为不能导致犯罪结果发生的各种各样的情形。[17]狭义上理解的不能犯，指的是由于行为不能导致犯罪结果，无危险性，不处罚的情形。[7]108

在德国刑法理论中，不论是不能犯未遂一词，还是不能犯一词，其实是同一个单词，“Untauglicher Versuch”。[18]不能犯未遂与不能犯其实是同一种情形，同一概念，并且具有可罚性，与我国刑法理论一致。持这一做法的还有法国、美国等国的刑法。但需要注意，德国刑法理论的不能犯，是广义定义，所有不能发生犯罪结果的均包括在内，且再次分为不能犯未遂（可罚）和不能犯（无罪）。[19]而德国刑法典中的不能犯，指不能犯未遂（可罚）。

日本刑法理论中的不能犯，就是不能犯未遂。但与我国刑法、德国刑法不同的是，日本刑法理论以及实务中的通说均认为，不能造成犯罪结果的情形，也即所谓的不能犯的情形，不予处罚。日本刑法认为，不能犯与未遂犯是对立、排斥的，至于二者是如何区分的，判断标准的学说相当复杂，主要是危险性是否存在的判断上，这也是本文将要论述的重点。

韩国刑法既有不能犯未遂，又有不能犯，且二者是对立的，如果有结果的危险，是不能犯未遂，处罚；如果行为不存在造成结果的危险，就是不能犯，不处罚。

各国刑法对不能犯和不能犯未遂的认定以及处罚不外乎以上几种情况。经过上述分析可以看出，不能犯的情形指的是与不能犯未遂同样的情形，不可能造成犯罪结果，不能达到犯罪既遂的情形。但是，之所以理论差别巨大，原因在于各国对这种情形的处罚不同，这是关键所在。基于此，为避免用词不同但实质情形相同而导致混淆，本文所使用的不能犯未遂，是指如同我国、德国等国刑法的做法，认为可罚的情形。所使用的不能犯，如日本刑法的做法，不可罚的情形。

日本刑法将不能犯单独列出，且不予处罚，在世界各国刑法中是独具特色的，无非是认为对于不能造成犯罪结果的情形应当不予处罚。日本的不能犯理论是与我国、德国等国刑法观点对立的，有学者认为我国刑法对于不能犯未遂的观点比日本的具体危险说等观点更合理，不存在批评者所说的缺陷，应当继续坚持。还有观点认为，不能犯理论不科学，对我国司法实践没有意义，没有必要引入。日本的各种令人眼花缭乱的未遂犯与危险犯判断学说，笔者认为不尽合理。

三、判断学说比较暨我国不能犯未遂理论之坚持

（一）危险的基本认识

不能犯未遂有实现犯罪的现实危险性是对其处罚的依据之一，而且不仅我国刑法，其他国家刑法也未对危险的含义做出明确规定。[20]那么，准确理解危险的基本含义具有重要意义，要对危险有基本认识必须从危险与结果的关系上准确把握。我国传统刑法理论则认为，结果只能是一种客观存在的事实，是现实的存在，不包括可能造成的损害，只有实际损害才是结果。笔者赞同我国传统刑法理论，结果只能是一种客观事实，不包括可能造成的损害，认为结果包括危险的观点已经超出了结果具有的基本的含义。

有观点否认危险的存在，认为可能性只不过是人想象的产物，是人们对现实事物未来状态的某种猜测，甚至认为是无知的产物。这种观点显然是不合理的，从对危险的研究中便知，如果危险的理论无足轻重，就不会有研究的必要了。在我国刑法上，危险无论在立法上还是理论上均具有重要意义，因此上述否定危险的观点，笔者难以认同。

学术界对危险的理解也有争议。按照汉语词典的解释，危险是指遭到失败或者损害的可能。有观点认为，危险是指侵害的盖然性或可能性；或者说，出现实际损害的可能性；或者说，造成实际危害结果的可能性。有观点认为刑法中的危险，是指行为本身侵害法益的可能性。

对危险的定义多种多样，但不难发现，这些定义的基本内涵大致相同。危险，是有侵害可能性的状态。危险只能是一种现实可能性。笔者赞同这样的观点，危险确实是由行为所引起的，但不同于行为本身，是一种相对于原因行为的独立的状态。

对危险的属性的判断，有两种看法。一种看法认为危险是科学上或物理上的判断，应当站在科学的立场上进行判断；另一种看法认为，危险是一般人在社会生活中所感知到的危险，应当从生活经验的角度来判断。对于不会发生危害后果的行为来讲，按照一般人的日常生活感知进行判断进而处罚的必要性值得怀疑，而行为不会造成任何危害后果，其危害性也无从体现。以一般人感知进行判断，认为有危险，就是犯罪，认为没有危险，就不是犯罪。那么，认定犯罪仅仅根据一般人的这种日常生活中随意的、受各种因素影响的判断作为标准，这在刑法学科中是不能接受的。况且不同情形、不同的人会有不同的判断结论，有的人认为存在危险，甚至危险极大；而有的人认为危险极小，甚至没有危险，这种情形下的认定极其困难。这里的危险状态是独立的，不以发生犯罪结果为必要条件。笔者赞成这种观点。

因此，必须将作为一门科学学科的刑法学与日常生活感知相区分，必须将刑法意义上的危险与日常生活中的危险分开，危险不是主观臆造的，危险是一种客观存在的状态。无论是依据中的危险性，还是我国刑法规定的危险，都是刑法对行为整体进行否定性价值判断或评价的概念，重视的是刑法的规范意义。刑罚之所以处罚造成某种危险的行为，并非因为其有造成危害后果的可能性，而是因为该行为对刑法所保护的社会关系（或者说法益）造成的威胁，而这种威胁不论是刑法对特定社会关系（或者说法益）的严格保护，还是刑法对良好社会秩序的严格维护，都不允许发生。哪怕没有发生危害后果，刑法也要处罚这种行为。

刑法是专业性、科学性的学科，应当尽可能将影响公正、平等评价的各种主观因素排除在外，在危险性的认定上，同样要贯彻这一宗旨。危险只能依据科学知识判断。如上文所述，即使是具体危险犯，也要按照科学知识来判断，不能按照一般人的日常生活感知判断。必要时聘请专业人员进行分析、鉴定，以得出科学结论。在关于办理危害食品安全刑事案件的司法解释中也肯定了这种做法，对有关的专门性问题难以确定的，可以根据检验报告并结合专家意见等材料进行判断，甚至还对鉴定机构的资质做出要求，而为了尽可能防止主观判断，司法解释也应尽可能将符合条件的情形详尽描述，以达到科学、公正。

（二）外国危险判断学说比较

笔者将外国各种危险判断学说的区别按照判断基础、依据、时间归纳如表1：

表1 危险判断学说分析比较一览表

判断基础，纯粹主观说、具体危险说、抽象危险说主张个体人认识到的事实，无视客观上存在的各种事实的做法是不合理的，应当作为判断基础的是客观存在的事实，当然包括事后查明的事实。例如刑事诉讼上经过鉴定、勘验、检查等措施后得知的事实，明确规定的法定证据种类以及证据的收集、核实、运用制度，事实上都是为了更准确地查明案件事实，还原当时的各种事实情况。

判断时间，笔者认为上述观点均混淆了行为发生的时间和裁判时间的含义，所有案件都是在裁判时进行判断的，但要评价、判断的都是在行为当时发生的各种客观事实情况，刑法对犯罪行为作出的评价都是站在裁判时，是事后判断。

判断依据，笔者认为，危险不能依据一般人或者行为人生活感知判断，应当以科学知识作为判断标准。危险性在刑法上进行评价的标准只能是科学知识，如果依据一般人的不安感、恐惧感作为标准，只会造成滥用刑罚权的弊端。对于各种刑法理论上的问题，作为科学性、专业性、严谨性的刑法学来讲，应当尽可能避免主观因素，依据一般人来判断，显然是不科学、不合适的。这种做法丧失了刑法学本该具有的客观、科学、公正，是刑法学所要极力避免的做法。

外国危险判断学说上，存在机械化、孤立化看待问题的倾向，须知，无论哪一个刑法问题都是刑法理论体系中的一部分，不能离开整个刑法体系而机械、孤立地看待问题。

外国不能犯未遂判断标准中的危险，显然是将日常生活中一般人感知性的观念判断作为刑法上的客观判断标准了，这种将掺杂主观因素的生活意义上的判断作为刑法重要理论的判断标准，是不合适的。

（三）我国不能犯未遂理论之优势

1.理论根基适当，判断层次合理

有观点认为我国的做法是抽象危险说。按照抽象危险说得出的结论是，除了迷信犯不可罚以外，其它不能造成犯罪结果的情形都是未遂犯，都要处罚。但这并不代表我国不能犯未遂的判断方法是抽象危险说，我国不能犯未遂的认定与抽象危险说存在很大不同。

我国不能犯未遂理论并非是站在行为时，而是裁判时做出的，判断的基础也并非是行为人认识的事实，而是客观存在的现实，而且也不是把一般人危险性的判断作为依据，因此，我国不能犯未遂理论与抽象危险说的差别是明显的。

我国刑法理论对不能犯未遂进行了两次科学性的判断。第一次，是严格贯彻罪刑法定原则，进行了罪与非罪的判断，将未遂犯与迷信犯区分开。未达既遂的行为只有两种结果，要么有危害性，处罚，要么没有危害性，不处罚；不存在第三种情况，即该行为有危害性，处罚，又没有危害性，不处罚的情况。因此，据此区分应处罚的未遂犯与不处罚的迷信犯这两种情形是合理的。有观点认为，不能将危险犯中的危险照搬到未遂犯领域中，犯罪未遂是因为有不能既遂的原因的存在，不能达到既遂，但这种能与不能，并不是有危险与没有危险的差别，更不能用它来评价。未遂犯中的危险，仅仅是刑法对该行为规范性的评价。行为符合构成要件就是犯罪，无需评价有无危险。在第二次判断上，根据当时存在的各种客观事实（包括事后查明的事实），依据客观规律进行判断，是否能发生法定犯罪后果，达到犯罪既遂区分为能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，例如，行为人持刀砍杀被害人，被害人边跑边喊“救命”，在行为人追赶被害人的过程中，被某执勤警察夺下砍刀并抓获。如果行为人没有被执勤警察抓获，完全有可能杀死被害人，实现既遂，所以这种情况下是能犯未遂。如果在行为人意图实施实行行为之时就因错认了对象或错用了工具，导致即使进行下去也无法达到犯罪既遂的，是不能犯未遂。例如，行为人意图杀死仇人乙，想用把家里的农药倒入酒中再请乙喝酒的方式毒死乙，但却误把可乐倒入酒中，乙喝后安然无恙，并感谢行为人的宴请。这种情况下，在实施实行行为之时，就因误用了可乐而导致即使继续进行下去也不能发生被害人死亡的结果，不能达到既遂，因此，这种情况就是不能犯未遂。

而外国的各种危险判断学说未能准确进行两次科学判断，而只是企图用一次危险性判断的学说来区分未遂犯与不能犯，笔者认为不尽合理。

2.有助于发挥刑法的规范机能，实现一般预防的目的

一般预防针对的是犯罪分子以外的其他人，主要是通过刑罚的威慑、儆戒功能体现出来，包括两个方面。一方面惩罚犯罪行为，明示任何人都不得实施这类刑法所禁止的行为；另一方面肯定正当行为，鼓励公民。

一般认为，刑法具有规范机能，是指通过条文规范所发挥的效用，包括评价机能和裁判机能。裁判机能主要针对司法活动。评价机能主要是针对普通公民而言。刑法作为一种法律规范，行为规范本身就含有公民必须遵守的准则的含义，因此刑法的评价机能表现为对犯罪行为的一种否定的法律评价。具体而言，凡是刑法条文规定的犯罪行为，刑法对这些行为的态度是否定的，刑法惩罚这些行为就是不允许这些行为再次发生，公民也不得实施这些犯罪行为。裁判机能指的是当行为人的行为是犯罪行为，触犯了刑法时，法官依照刑法的规定对其科处刑罚，实施刑事制裁，而刑法是法官对犯罪人判处刑罚的依据和标准。

有观点可能认为，如果行为还未发生，刑法就已经对其做出了评价，是主观归罪。这种观点是不正确的。评价机能包括应然评价和实然评价。实然评价针对审判实践。应然评价指的是在立法上的评价，即通过立法将犯罪行为规定到法律条文中，明示这种行为就是犯罪行为，应受刑罚处罚。可以看出，应然评价是实然评价的前提，只有实践中真正发生了具体的犯罪行为，才会产生实然评价的问题，应然评价当然不是主观归罪。

刑法对某行为进行评价时，不仅仅考虑某个特定的被害人是否受到侵害的评价，同样是对这种行为进行规范性评价，为公民的行为提供规范指引。就刑法来讲，如果某个行为被认定为犯罪，予以处罚，就表示刑法对此类行为的态度是否定的，不允许此类行为再次发生；如果某个行为没有被认定为犯罪，不予处罚，则表示刑法并未认为此类行为属于犯罪、应受处罚，刑法对此类行为持容忍、甚至是肯定的态度（例如正当防卫、紧急避险）。

就不能犯未遂来讲，意图杀人而误把可乐当成农药使用的情形，或者意图杀死他人使用农药，但不知农药已经过期失去药效的情形，虽然最终未能造成被害人死亡的结果，但是毫无疑问，仅仅是由于行为人的认识错误才误用了犯罪工具，但这种行为实现犯罪的危险是紧迫的、不言而喻的。如果刑法容忍了这种行为，就意味着这种行为是合法的，但是，如果下一次或者下一个人再意图用农药杀人，就不能保证是否还因为认识错误而误用犯罪工具，那么，对这种意图用农药杀人的行为，刑法对其的态度就应该是否定的，刑法不允许此类行为再次发生。也就是有观点认为，刑法不应该容忍这种行为模式重演。刑法既是帮助法官定罪量刑的裁判规范，又是公民可以预测自己行为后果的行为规范。

3.判断标准简明，实务操作性强

我国不能犯未遂理论标准统一，操作便利。理论上的研究最终是为了实务上的操作。精通的目的全在于应用。[21]反观外国不能犯理论，观点众多，争议不断。这种情形难以为我国刑法理论所接受，对于一个事物，将其分成两个部分，分成的部分中竟然就是其事物本身，即使在广义和狭义上使用，对于科学性、专业性和严谨性的刑法学来讲，尤其是对于要对行为人是否属于犯罪、予以刑罚的如此严肃的学科来讲，基本的定义和分类尚不合理，更不要说应用了，存在这样的情况，是不合适的。

因此，就本文开头的两个案例来讲，笔者认为，案例一中张筠筠、张筠峰误将“毒品”而运输的行为已经损害了刑法条文规定的运输毒品罪所具有的规范机能，已经构成运输毒品罪，属于犯罪未遂，定罪上没有问题，刑罚上可以根据具体情节适当从宽。案例二中，赵长锁的行为由于使用工具错误，导致未能达到犯罪既遂，当然构成盗窃罪，属于犯罪未遂，很明显，刑法不允许任何人用任何工具撬动ATM自动取款机来取得财物。

四、我国不能犯未遂理论的完善路径

（一）犯罪未遂定义之完善

“得逞”一词在汉语中的意思是达到预期的目的[22]，显然是与主观方面密切联系的一个概念，似乎与犯罪目的说的主张相一致。但这与我国刑法真正想表达的客观上完成了犯罪、达到了犯罪既遂的含义不相吻合。有观点认为应当将“未得逞”改为未能完成犯罪[23]，笔者认为这种修改依然不妥当。因为完成犯罪很容易理解为完成了犯罪行为，而完成了犯罪行为未必就是达到既遂，例如有的犯罪要求出现法定的犯罪结果，即使完成了犯罪行为但未能出现法定的犯罪结果，依然不是既遂。而且我国刑法理论上，有一种分类是将犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂，二者都是未遂，在实行终了的未遂中，即使行为人已将犯罪行为实施完毕，但依然没有达到既遂。[24]因此，笔者建议，应当将“未得逞”直接改为未达到犯罪既遂的。

犯罪行为，显然不仅包括犯罪实行行为，而且还包括犯罪预备等非实行行为[25]，因此，应当将现行刑法第23条已经着手实行犯罪修改为已经着手实施犯罪的实行行为。通过实行行为与预备行为的区分，从而准确区分犯罪预备与犯罪未遂。

（二）犯罪既遂概念之明确

对于犯罪既遂，世界上许多国家的刑法将其与犯罪停止形态同时予以规定，例如俄罗斯、菲律宾等国的刑法，值得借鉴。我国在1997年刑法修订过程中，曾经有观点提出，在刑法总则中设立犯罪的停止形态一章，并在该章中对犯罪既遂的含义加以明确规定，即行为人实施的行为具备刑法分则所规定的某种犯罪的全部要件的，是犯罪既遂，对于既遂犯，依照行为人所触犯条文的法定刑处罚。[26]这一主张未被当时的立法者采纳，应当说是一个遗憾。

（三）未遂犯处罚范围之明确

世界各国对未遂犯的处罚方式主要有以下几种方式：

1.概括主义

概括主义指只在总则规定，分则不具体规定，即原则上处罚所有未遂犯。采用此种做法的国家并不多，有俄罗斯、奥地利等国的刑法。根据刑法第23条的规定，我国采用的也是概括主义的方式。这种处罚方式固然是最简便的，但是如果完全按照概括主义的模式处罚所有的未遂犯，无疑扩大了处罚范围，对危害后果极小的、情节轻微的未遂犯是否有必要动用刑罚手段，很值得反思。

2.列举主义

列举主义是指在总则中原则规定处罚，分则中具体规定。如日本、韩国、罗马尼亚等国刑法。

3.综合主义

综合主义是指对于重罪，是概括主义；对于轻罪，是列举主义。当然，采用该模式的是刑法上区分重罪与轻罪的国家。对于重罪与轻罪的区分，不同国家的刑法理论做法不同，有的采用犯罪种类划分的方式，有的采用列举区分的方式，有的采用法定最低刑区分的方式，种类较多，在此不再详述。如德国、法国等国刑法。

第一种概括主义的处罚方式虽然存在统一、简便的特点，但是无疑有扩大刑法处罚范围的弊端，规定过于笼统、概括。我国刑法第23条的规定就是这种方式，虽然按照该规定似乎是处罚所有的未遂犯，但实践中绝大多数未遂情形是作为非罪处理的。表面上看我国对未遂犯的处罚范围比德国、日本要宽，但实际上，我国未遂犯的处罚范围比起德国、日本要窄得多，对于许多常见犯罪只有造成严重后果或者情节严重才处罚。如按照盗窃罪数额较大标准一半处罚的只有组织、控制未成年人盗窃的，盗窃孤寡老人、残疾人的，造成严重后果的等8种情形，司法解释更是明确规定了应当追究盗窃罪刑事责任的只有盗窃数额巨大公私财物的、盗窃珍贵文物的以及情节严重的这三种情形。

有观点提出我国应区分重罪与轻罪，并采取综合主义模式。[27]笔者认为由于各国对重罪、轻罪的区分标准并不一致，而且我国刑事立法及理论中也并没有将犯罪分为重罪与轻罪的广泛讨论，此模式并不适合我国。早在1950年我国在制定《刑法大纲》（草案）时，就初步规定了犯罪未遂的基本制度，其中对犯罪未遂的处罚的规定是：以有明文规定为限，轻微犯罪的未遂，可以免予处罚。但在1957年制定草案（第22稿）时重新修改。当时立法者采取概括主义处罚模式的理由是，如果规定得过细，执行时会有困难，产生不合理现象，甚至会束缚审判机关，因此采用了概括主义的处罚方式。后来均延续了这项规定，未做改变。列举主义处罚模式，既能够有效缩小未遂犯的处罚范围，又能够与我国当前对未遂犯处理的司法实践相一致，笔者赞同这种模式。

而对于哪些罪名的犯罪未遂有必要进行处罚，有观点认为，自我国刑法颁布以来，明确哪些犯罪的未遂处罚，时机已经成熟。毫无疑问，有必要处罚未遂犯的一般是犯罪性质较恶劣、情节较严重的犯罪，而对于犯罪性质较轻、情节较轻的犯罪，则没有处罚的必要。当然，对于具体哪些犯罪的未遂有必要处罚，哪些犯罪的未遂不需要处罚，则需要对分则中的罪名进行详细地分析。笔者初步认为，对于危害国家安全犯罪，危害公共安全犯罪，生产、销售伪劣商品犯罪，侵犯公民人身权利犯罪，侵犯财产罪中的抢劫罪，毒品犯罪，危害国防利益罪等犯罪处罚犯罪未遂的必要性较大，其他犯罪处罚未遂犯的必要性则较小。对于尚不能完全确定所有罪名是否有必要处罚未遂的，可以像上述关于盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的司法解释一样，循序渐进，待有必要处罚未遂的罪名确定好后，则在刑法分则该具体罪名的最后一款予以特别规定，直到将所有有必要处罚未遂的罪名全部确定。此时，则将总则中概括主义处罚模式修改为列举主义处罚模式，以此对不能犯未遂予以立法完善，在处罚未遂犯的各罪名确定后即完全按照此种列举主义处罚模式。有观点列举出有必要处罚犯罪未遂的具体罪名，非常详细完善[28]，笔者认为在完善过程中可以进行参考和借鉴。

通过本文研究不难发现，外国不能犯未遂的判断标准观点众多，纷繁复杂，如日本的关于不能犯的种种学说，令人眼花缭乱，“剪不断，理还乱”。还有对某一学说进行修正而形成的学说，例如各种修正的客观危险说，即使在某一学说内部也有不同观点，还未能有学说达到没有任何争议、普遍认同的程度，均存在一定的缺陷。因此，理论上尚存巨大争议，更不用说司法实务操作了，同一个案例用同一种学说，不同的学者甚至会得出不同的结论，可见，这些学说并不能有效指导司法实践操作。基于上述分析，笔者认为我国不能犯未遂的理论值得肯定；同时，我国对未遂犯的处罚模式存在笼统、概括的弊端，应当借鉴外国列举主义处罚模式进行改进。为了理论及实务上对不能犯未遂问题的一致，应当进一步完善犯罪未遂定义，明确犯罪既遂概念，划分未遂犯处罚范围，以期使我国的不能犯未遂理论更加完善。