拟上市公司股权代持协议的效力认定

董雨婷 钱程

摘要：随着社会市场经济的发展，现代公司法律制度不断完善，但仍存在许多不足之处。《<中华人民共和国公司法>解释三》（以下简称《公司法》）仅仅规定了有限责任公司的股权代持协议效力，拟上市公司股权代持协议的效力如何认定，是实践中亟待解决的问题。传统的民法视角认为，股权代持协议因意思自治、不违反强制性规定而有效。上海金融法院的最新案例则从经济法视角认为其违反了上市公司披露信息的要求，违反公序良俗原则而无效。

关键词：股权代持 上市公司 效力认定 公序良俗

中图分类号：D922  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）06-0050-02

股权代持，也称委托持股或隐名出资，是指实际出资人与他人签订的以股权代持为内容的协议，约定由合同相对方以实际出资人的名义代为行使股东权利并履行股东义务，合同相对方为名义股东，实际出资人也被称为隐名股东。[1]股权代持产生的原因，一是规避法律的规定，如股东资格、股东人数限制、回避股份禁售期等。二是基于非法目的和用途，如逃避同业竞争、上市公司收购、内幕交易等监管要求。三是采用隐蔽方式进行员工持股激励。[2]在有限责任公司中，司法实践和学理基本达成了共识。但在拟上市公司中，股权代持协议的效力颇具争议。

在以往股权代持协议纠纷案件，如（2016）川民终908号案件中，法院通常认可股权代持协议的合同属性，尊重双方意思自治的原则并确认其有效。然而，在2018年上海金融法院颁布的十大典型案例中，（2018）沪74民初585号案件裁判上市公司中实际出资人和名义持股人签订的《股份认购与托管协议》无效，引发了新的争论。

一、股权代持协议的法律规定

2011年最高法出台的《〈公司法〉司法解释三》第二十四条明确规定了在有限责任公司中，如不存在合同法第五十二条规定的情形，股权代持协议有效。然而该条款只针对有限责任公司，《公司法》并未就股份公司的股权代持协议作出明确规定。

在公司上市应该具备的条件中，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第五十四条要求上市公司公告公司的实际控制人，第六十三条、六十八条均规定上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条要求发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。上述规定均未直接规定上市公司的股权代持协议是否有效，而是仅仅规定了拟上市公司披露真实信息的义务，存在一定的立法空白。

二、私法角度：股权代持协议因不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条而有效

有学者认为，对于上市公司的披露义务与股权代持协议的本身效力应适用“二分法”原则，即上市公司违反了应尽的披露真实信息的义务，并不必然导致股权代持协议无效。[3]在（2016）川民终908号案件中，对于认定是否存在代持股关系这一争议焦点，法官的说理仅仅为“协议对双方的权利义务作了详细规定，文义清晰明确，双方已建立代持股关系。”

认定股权代持协议有效的主要原因有二：一是从法律层级上，《首次公开发行股票并上市管理办法》仅仅为部门规章，法院不能以股权代持协议违反部门规章为由认定其无效，且该规定往往被认为是管理性强制性规定。①因此，即使《首次公开发行股票并上市管理办法》明确要求拟上市公司“股权清晰”，也不足以达到直接否认合同效力的后果。然而，该项说理并不充足。如果单纯考虑法律层级这一因素，《证券法》的效力级别为法律，同样要求上市公司应当公开实际控制人，且证券法的规定属于效力性强制规定，应得到严格的遵守。二是对拟上市公司的相关规定，更多的是对发行人、上市公司的要求，而非对实际出资人投资行为的禁止。换言之，违反此类规定的上市公司会受到相应的行政处罚属于外部行为，但不能因此而否认民事意义上的合同这一内部行为。“意思自治是动力之源、效益之泉”[4]，《〈公司法〉解释三》亦明确规定了对于有限责任公司而言，只要股权代持合同没有《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定的无效情形，则应认定该合同有效。但是对于股份公司，尤其是拟上市公司，股权代持协议的无效理由是否也只有《合同法》第五十二条，法律没有作出明确规定。有学者认为《〈公司法〉解释三》对有限责任公司股权代持协议的规定应类推适用于股份公司的股权代持协议，从而更大程度地保护个人之间的意思自治。可以看出，从纯粹的法学理论角度分析，民法更倾向于保护自由个体的利益和意思自由，而非整个社会市场的秩序。

在上海金融法院的案例中，丙公司为拟上市公司，甲某与乙某签订的《股份认购与托管协议》实际为股权转让及代持协议。乙某买入甲某所持的丙公司股份88万股，且由甲某为乙某代持。甲某是名义股东，乙某是实际股东。若因甲某未在公司拟上市期间，向社会公告股份存在代持情形，会受到相应政权部门的处罚。但甲某与乙某之间的股权代持协议仍属有效的合同。

三、公法角度：股权代持协议因违反公序良俗而无效

虽然就纯粹的学理而言，拟上市公司股权代持协议只要不违反《合同法》第五十二条的规定即有效这一观点，似乎站得住脚，但是在（2018）沪74民初585号案中，法院明确指出了上市公司股权隐名代持行为应认定无效。主要原因在于，系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。

公序良俗可拆分成公共秩序与善良风俗两部分。在证券领域没有具体法律法规规定公共秩序时，应从实体和程序两个角度判断某一下位规则是否符合公共秩序。在实体方面，该规则应当体现证券领域法律和行政法规所规定的國家和社会整体利益。在程序方面，该规则的制定主体应当具有法定权威，制定与发布符合法定程序，具有较高的公众知晓度和认同度。证监会作为被授权的合法监管主体，其制定的《首次公开发行股票并上市管理办法》公开征求社会意见，符合程序正当原则，也未与其他法律、行政法规相冲突。证券发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人股份存在隐名代持情形，系由《证券法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》明确规定，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体和程序两个层面均符合公共秩序的构成要件，因此，属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。隐名代持证券发行人股权的协议违反公共秩序而无效。

四、股权代持协议的困境突破

股权代持协议因特有的外部性和内部性，对于其效力的认定，学术界与司法实务界存在众多争议。第一种观点，也是传统理论观点，认为股权代持协议作为合同，受到当事人意思自由的约束，只要不存在法定无效情形即有效。第二种观点，亦是司法实践的最新观点，认为股权代持协议因违反公序良俗而无效。

在第一种观点下，不可将对于有限公司股权代持的规定生搬硬套到上市公司股权代持。一是对于上市公司而言，股东流动性强，这就要求信息得到充分的披露，足够公开、透明。而在有限公司中，人合性特点更明显，股东相对稳定。二是在公司内部，上市公司股权代持中实际股东在很多情况下是不被披露的，这违背了上市公司信息应披露的监管要求。而有限公司则不存在如此严格的监管要求。

即使是从《合同法》的角度，也不能只考虑合同的成立要件为双方意思表示一致，还应考虑合同生效的积极条件与消极条件。例如（2016）川民終908号案件的一审、二审判决的说理部分并未充分考虑到股权代持协议对社会、公序良俗的影响，一味顾及合同双方的私人利益，并非明智的选择。有观点认为股权代持协议可以因“履行不能”而解除。具体而言，股权代持协议不存在《合同法》规定的无效情形，但因为《证券法》的相关规定，要求“股权权属清晰”，导致合同客观上无法履行，双方可以解除。[5]股权代持协议可以因违反监管规定，存在第五十二条第四款“损害社会公共利益”的情形而无效。

长久以来，我国法院对“资本认定规则”的理解为“谁出资、谁所有”，认定实际出资人为股权的实际所有人。然而，这样的认定和上市公司向公众披露的“实际控制人”并不相符。证券法自带的经济法属性，本质是使投资者在透明、公平的市场中作出商事交易行为。[6]如果监管不到位，市场主体缺乏约束，可能会产生众多乱象。因此，上海金融法院的最新案例中对于股权代持协议公序良俗的讨论具有一定的借鉴意义，强化了上市公司的信息披露要求，有利于促进市场的公开透明。

五、结语

拟上市公司股权代持协议的效力可能会因私法或公法的认定而有所不同。在立法还是空白的前提下，上海金融法院的指导案例从提供了一种切实可行的方法。虽然用公序良俗、公共利益来评判股权代持协议的效力，可能会因“公法干涉私法”而被诟病。但在现行经济体制与司法框架下，从私法与公法双重角度综合认定股权代持协议，得出无效的结论，既减少了双方当事人之间因此引起的纠纷，也增加了上市公司的公开透明，不失为一条具有可操作性的路径。

注释：

①《合同法解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

参考文献：

[1]王小莉.公司治理视野下股权代持之若干法律问题：上[J].2015（2）：10-15.

[2]张明明.论新监管环境下上市公司股份代持法律制度的完善[D].石家庄：河北经贸大学，2018.

[3]王军旗.股权代持僵局困境的法律探讨[A].上海法学研究，2019（6）：8.

[4]崔建远.合同法：第六版[M].北京：法律出版社，2016.

[5]徐佳咏.上市公司股权代持及其纠纷之处理[J].中国政法大学学报，2019（3）：105-124+207-208.

[6]郑彧.上市公司股份代持法律问题研究：兼论股份代持对信息披露监管制度的挑战与完善[J].证券法苑，2012，7（2）：443-468.

责任编辑：杨国栋

[作者简介]董雨婷，西南政法大学经济法学院在读本科生，研究方向：法学;钱程，西南政法大学民商法学院在读本科生，研究方向：法学。

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