中国民法百年变迁史（一）

今年3月，十三届全国人大三次会议召开，会议将审议民法典草案。

民法的意义，不仅在于它是人民生活之法，更在于它是民族自由之法。如果从1911年年底出炉的《大清民律草案》开始计算，中国民法至今已走过了109年的历程。这意味着，中国已经有超过五代的法律人投身于这一旨在促进现代文明的事业。

值此之际，我们重温历史，回顾中国民法百余年来走过的足迹。

中国传统法律之中并无民法的概念，也无民法的典籍。人们维持以“户、婚、田、土”为内容的民间秩序，大多仰赖礼俗;至于纠纷，则通常交由社会基层的自治组织，譬如宗族，以调解的形式加以平息。质言之，这并非制度，而是文化。从社会治理的角度来看，乡土模式有利于最大程度地节省公共资源。

可是，在近代西方中心主义的语境之下，该模式却是完全无法理解的：既无确定的规范，又无通行的程序。中国传统法律因而被扣上了“重刑轻民”的帽子，忽视民法则被视为国族蒙昧、法制落后的重要特征。

大清民律草案

1904年，清廷设修订法律馆，专门负责拟订和删订各项法律。1908年，修律大臣沈家本等人正式起草民法，制订了《大清民律草案》，1911年完成，因清廷覆灭而未施行。该法引进西方大陆法系民法典之编纂方法、体例与立法原则，突破中华法系的传统，首开中国近代民法先河，是中国历史上第一部部门法意义的民法典。

该法分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，全文共36章，1569条。沈家本在总则中明确指出，《大清民律草案》仿照西法，尤以“德国民法典”和“日本民法典”为最。它仿照德国式民法草拟，前三编委托日本法学家松冈义正、志田钾太郎协助主编，后两编由法律馆会同礼学馆起草。

民律草案起草前确立三项立法原则：采纳各国通行的民法原则;以最新最合理的法律理论为指导;充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社会演进的需要。因此，民律草案的前三编，依据的主要是各国的现有成文法和最新法学理论，后两编以中国的传统礼教民俗为根本，前三编与后两编风格迥异。

前三编以“模范列强”为主。以日、德、瑞士民法典为参照，在总则编中，采用了私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等资产阶级民法的基本原则。在债权编中，规定了债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式债的意义和有关当事人的权利义务等。在物权编中，主要规定了对各种形式的财产权的法律保护及使用等内容。这些内容以西方各国通行的民法理论和原则为依据，对中国旧有习惯未加参酌，体现出明显的资产阶级民法的特征。

后两编以“固守国粹为主”。根据起草原则，所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系，均以中国传统为主。立法者具体提出，这两编主要参照现行法律、经义和道德，注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。第四编“亲属”对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的抚养等作了规定，体现出浓厚的家族本位特色，确定了家长在家庭中的特殊作用。第五编“继承”规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力，以及对债权人和受遗人利益的法律保护，体现着浓厚的传统色彩，家族的传承观念远远重于个人的物质利害得失。

民律草案体例结构取自德国民法典，以编、章、节、条、款、项组成完备的编章结构及编写顺序，以“总则”和“分则”两大部分予以构架，形成在“总则”原则统领下的各章各节的专述法条规定，在各编章内，又有“通则”予以调整。因此，体例框架形成了完整的逻辑系统，为以后中国民事立法体例做出了示范。立法者为了使法典能够人人读懂，在每个条文后面，都附有按语进行解读。

民律草案是中国近代史上第一次民法典编纂，注重对西方先进民法理论和立法成果的吸收，但在许多方面与中国实际严重脱节。

中华民国民法

辛亥革命的胜利宣告了清朝统治的结束，但新法制的建设尚未能跟上政权变革的步伐。在这种情况下，孙中山根据司法总长伍廷芳的建议，向参议院提出有条件援用清末法律的咨文。参议院讨论议决了暂时适用的清末法律：“所有前清时规定之《法院编制法》《商律》《违警律》及宣统三年（1911年）所颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》，并先后颁布之禁烟条例，国籍条例等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍服前清现行律中规定各条办理。惟一而仍须由政府饬下法制局，将各种法律中与民主国体抵触各条，签主或签改后，交由本院议决公布施行”。

1922年春，华盛顿会议召开，中国代表提出收回领事裁判权问题，大会议决由各国派员来华调查司法。北洋政府责成司法部加速进行司法改革，秉饬修订法律馆积极编纂民、刑各法典。修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，调查各省民、商事习惯，并参考各国最新立法，于1925年赶在法权调查会议之前完成公布。总编由大理院院长余棨昌负责起草;债编由修订法律馆副总裁应时、总纂梁敬錞主稿;物权编由北京大学教授黄右昌起草;亲属、继承二编由修订法律馆总纂高种和起草。这是中国第二部民法典草案。由于当时北洋政府内部矛盾，国会解散，该民法草案未能完成立法程序而成为民法典，仅由北洋政府司法部于1926年11月通令各级法院在司法中作为法理加以引用。

1927年6月，南京国民政府设立法制局，着手草拟各重要法典。因为民法总则、债、物权各编暂时可以援用民间习惯及历年判例，而亲属、继承编的判例大多因袭旧有宗法制度，与世界潮流要求相距过大，法制局决定先行起草民法亲属、继承二编，于1928年10月完成，但因立法院尚未成立，草案被搁置未行。这是中国第三部民法典草案。

1928年12月南京国民政府立法院成立后，国民党中央执行委员会政治会议委员胡汉民、林森、孙科拟具民法总则立法原则草案，提经中央政治会议议决，指定戴传贤、王宠惠、蔡元培会同原提案人审查修正，并报经该会议第168次会议通过，函送立法院查照办理。立法院于1929年1月29日议决指定立法委员傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀（后由王用宾继任）组成民法起草委员会，并聘请司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤与法国人宝道为顾问，委任何崇为秘书，胡长清为纂修，遵照上述立法原则，于同年2月1日开始起草。4月20日立法院三读通过，国民政府于5月23日公布，10月10日施行。债编于1929年起草，同年11月立法会通过，1930年5月施行。物权编于1929年8月开始起草，11月经立法院通过，1930年5月施行。親属编、继承编1930年秋起草，12月经立法院通过，1931年5月施行。这部民法典是参照大陆法系民法订立的。参与此事的吴经熊指出，它95%的条文不是对德国和瑞士民法的照帐誊录，便是改头换面。这部民法是中国第四部民法典，也是正式施行了的第一部民法典。

由于《中华民国民法》也承担试图收回领事裁判权的使命，并且南京国民政府决定只用一年时间完成，整个起草过程未与社会公众交流，仅仅在最后阶段象征性地征求名流意见、接受《大公报》的采访，不过就像当时的大多请愿的结果类似，所有意见都未予采纳。 （综合）