离婚房产权属约定对强制执行的排除力

●叶名怡

离婚协议将登记在配偶一方（以下简称“名义登记人”）名下的夫妻共有房产约定归另一方（以下简称“约定所有权人”）所有，在离婚后、房产变更登记前，该约定能否排除名义登记人之债权人对该房产申请的强制执行？对此，立法无规定，审判实践立场不一，学界罕有讨论，但确有深入研究的必要。

一、离婚财产分割协议与物权变动

（一）离婚财产分割协议系“财产清算协议”

关于离婚财产分割协议〔1〕本文所称“离婚财产分割协议”，包括离婚协议中关于财产分割的条款与因离婚就财产分割达成的协议。对房产权属约定的法律性质，大体上有如下几种学说。（1）赠与说。该说认为，离婚协议中将一方所有或双方共有的房产归另一方所有的约定，在性质上属民法的赠与行为，应适用《合同法》有关赠与合同的规定，赠与方有任意撤销权。〔2〕参见陈敏、杨惠玲：《离婚协议中房产归属条款相关法律问题探析》，载《法律适用》2014年第7期。（2）具有道德义务性质的附条件特殊赠与说。该说认为，离婚房产归属约定是一种发生在特定身份关系当事人之间的有目的的赠与，具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定，一旦离婚即应认为赠与房产的目的已经实现，该赠与不能随意撤销。〔3〕参见范瑜净：《目的赠与行为在赠与目的实现后不得随意撤销》，载《人民法院报》2006年10月30日，第6版。（3）附条件法律行为说。该说认为，“离婚财产分割协议对共有不动产归属的约定是夫妻之间为了实现解除婚姻的目的而对共有财产所作的安排……离婚财产分割协议以双方离婚为条件，属于附条件的法律行为”。〔4〕冉克平：《夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济》，载《法学》2017年第11期。（4）附随身份行为说。该说认为，离婚房产归属约定不是赠与，因这种约定并不一定都是无偿行为，还可能涉及夫妻债务清偿、离婚经济帮助、经济补偿以及损害赔偿等内容，且该行为与离婚这一身份行为密切相关，属于附随的身份法律行为，赠与人无任意撤销权。〔5〕参见许莉：《离婚协议效力探析》，《华东政法大学学报》2011年第1期。（5）夫妻财产制契约说。该说认为，“离婚财产分割协议是夫妻双方对离婚后或者一方提起离婚诉讼时财产的归属和处置所达成的协议。它是夫妻约定财产制中的一种约定”。〔6〕李洪祥：《离婚财产分割协议的类型、性质及效力》，载《当代法学》2010年第4期。

上述各种赠与说仅关注夫妻一方对其共有房产份额的放弃和给予，忽略了此房产归属约定与其他合意（如他项财产分割、离婚及子女抚养等）的不可分割性。附条件法律行为说并未揭示协议的内容属性，也忽略了它与一般附条件法律行为的不同，即它在离婚登记之前对双方不具有任何约束力。〔7〕同前注〔5〕，许莉文。附随身份行为说将财产分割协议误解为身份行为，但该协议解决的是财产关系，“（它）从本质上说，是作为平等主体的自然人之间就变更民事权利义务关系达成的协议……合同法的基本原理仍应是人民法院判决的主要依据”。〔8〕最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第123页。夫妻财产制契约说则完全忽略了夫妻财产制的本质是夫妻对婚姻存续期间财产归属的自由安排，其与旨在解决离婚后财产归属的离婚财产分割协议有本质不同。

本文认为，离婚财产分割协议的法律属性应为财产清算协议，理由如下。首先，夫妻共同体既是一个社会单位，也是一个经济单位，这样一个团体或实体在解散时必然涉及财产分配、债务清偿等清算内容，离婚财产分割协议正是这种合意清算的体现。其次，比较法为清算说提供了充分理据。《德国民法典》第1471-1482条明文规定了共同财产制关系终结后的共有财产分割规则。〔9〕参见台湾大学法律学院编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第1119页。分割包括对剩余财产的分配和对个别财物的取得，以离婚财产分割协议为准；夫妻共有关系在清算完成前不变，但其目的仅是为了适应清算关系（Liquidationsgemeinschaft）。〔10〕Vgl.Rainer Kanzleiter, Muenchener Kommentar zum BGB, Familienrecht I, 7.Aufl., C.H.Beck, 2017, §1471 Rn.1-6.日本法上关于离婚财产分割协议的性质也有多种学说，如清算说、抚养费说以及精神损害赔偿费说，但审判实务主要采取清算说，将离婚财产分割解释为对夫妻财产关系的清算。〔11〕参见王荣攀：《日本民法条文与判例》，中国法制出版社2018年版，第714页。《法国民法典》第265-2条规定了夫妻财产制婚姻解体时的清算（liquidation）契约。清算并非共同财产制婚姻解体时所特有，它是对夫妻共同生活所生共同财产利益的分配。〔12〕Frédéric Douet, JurisClasseur Civil Code ＞ Art.264-1à 285-1, Fasc.40: Effets du Divorce, 28 Nov.2016, n° 40.最后，我国也有学者将婚姻理解为身份法意义上的继续性合同，〔13〕参见张华贵主编：《夫妻财产关系法研究》，群众出版社2017年版，第13页以下。从而将离婚财产分割协议类比为继续性合同解除时的清算关系。〔14〕参见陆青：《离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究》，载《法学研究》2018年第1期。此清算说固然值得肯定，但夫妻财产制或者家庭本身就有解体清算的法定制度内容，无需类比继续性合同；若一定要类比，则类比同样作为实体的合伙，也较继续性合同更恰当。

（二）离婚房产权属约定不具有物权效力

离婚财产分割协议中关于房产权属的约定不具有物权效力，理由如下。首先，因离婚财产分割协议而导致房产所有权移转的，属于基于法律行为引发的物权变动。根据《物权法》第9条的规定，离婚房产权属约定必须经不动产登记才发生物权效力。其次，离婚财产分割协议与夫妻财产制契约不同，因而它也不属于《物权法》第9条但书规定的例外情形。关于夫妻财产制契约能否不经登记而产生物权效力的问题，学界有分歧。肯定者认为，夫妻财产制契约直接发生夫妻财产法的效力，即当事人选定的财产制度替代法定财产制适用，无须再采取其他财产变动行为。〔15〕参见薛宁兰、孙莉：《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》，载《法学论坛》2011 年第2期；裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，载《法学研究》2017年第4期。另可参见《唐某诉李某某唐某乙法定继承纠纷案》，载《最高人民法院公报》2014年第12期。否定者认为，“夫妻财产制契约之物权归属也属于基于法律行为的物权变动……仍然必须依据《物权法》第9条第1款、第23条的规定进行相应的不动产登记或交付”。〔16〕程啸：《婚内财产分割协议、夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动》，载《暨南学报》2015年第3期。立场折衷者认为，夫妻财产制契约一旦生效即可发生不动产物权的变动，但不得对抗善意第三人与配偶的继承人。〔17〕同前注〔4〕，冉克平文。与在此问题上的莫衷一是相反，在离婚财产分割协议能否产生物权效力的问题上，学界普遍持否定意见。〔18〕参见马浩、房绍坤：《论意思表示不真实的非诉讼离婚协议之效力》，载《烟台大学学报》2014年第1期；赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》2017年第21期。再次，德国通说也认为，离婚清算协议与夫妻财产制契约（Ehevertrag）有本质区别，前者是夫妻财产制关系终结后进行的清算合意，遵循形式自由原则，后者则是为了调整夫妻财产制关系，属于要式行为。离婚清算协议仅有债权效力，不具有物权效力，只有在该协议约定的义务获得履行并完成各种必需程序后才会产生物权效力。〔19〕Vgl.Burkhard Thiele, Staudinger Kommentar zum BGB, Familienrecht, Sellier, Berlin, 2007, §1474 Rn.1, 15.最后，我国审判实务基本上也否定离婚财产分割协议具有物权效力。迄今为止，最高人民法院在其裁判的相关案件中，大多认可离婚财产分割协议之房产权属约定仅具有债权效力，〔20〕不过，在离婚协议约定夫妻共有房产归属于名义登记人单独所有的场合，最高人民法院倾向于认为离婚协议可发生物权效力。参见最高人民法院（2018）最高法民申字第613号民事裁定书。另外，最高人民法院曾认为“分家协议”可直接产生物权效力，参见最高人民法院（2017）最高法民再字380号民事判决书。例如“祖某与中国农业银行不当得利纠纷案”〔21〕参见最高人民法院（2013）民申字第2385号民事裁定书。“钟某玉与王某、林某达案外人执行异议纠纷案”〔22〕参见最高人民法院（2015）民一终字第150号民事判决书。以及“张某英诉万某辉案外人执行异议纠纷案”〔23〕参见最高人民法院（2017）最高法民一终字第42号民事判决书。。

二、债权排除强制执行的理论基础

（一）比较法上取得型债权请求权不可排除强制执行

以“离婚协议”“强制执行”“房屋”“案外人执行异议”为关键词，检索时间为2010年1月1日至2018年12月31日，在“中国裁判文书网”检索到民事裁判文书736份，驳回案外人执行异议诉请的有469份，支持案外人执行异议诉请的有263份。〔24〕另有2份是因原告对裁判文书本身不服被驳回起诉；还有2份是因执行程序业已终结被驳回诉讼请求。如表1所示，在驳回案外人执行异议诉请的裁判文书中，有404份明确称因案外人对被执行房产仅有债权，故不能排除强制执行。

表1 驳回案外人执行异议诉请之裁判理由统计表（共469份裁判文书）

那么，案外人必须证明其对被执行房产享有物权才能排除强制执行吗？回答是否定的。一方面，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第312条，案外人执行异议之诉为形成之诉，〔25〕参见唐力：《案外人执行异议之诉的完善》，载《法学》2014年第7期。该诉讼不解决当事人之间的民事实体权利纠纷，〔26〕参见赵秀举：《论民事执行救济》，载《中外法学》2012年第4期。只解决案外人权利能否排除执行的问题。但权属问题是前提问题，故也应纳入执行异议之诉的审查范围。〔27〕参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（下册），人民法院出版社2015年版，第829页。而且，从节约司法资源和避免矛盾判决的角度出发，若案外人另行提起确权之诉，则应与执行异议之诉强制合并审理。〔28〕参见韩波：《分置、合并与转向：程序关系之维的案外人异议之诉》，载《法学论坛》2016年第4期。亦可参见《最高人民法院印发〈关于执行权合理配置和科学运行的若干意见〉的通知》（法发〔2011〕15号）第26条。可见，案外人在执行异议之诉中必须主张并证明其对房产享有某种实体权利，但未必要证明该权利是物权。另一方面，依《民诉法解释》第312条，“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的”，其异议成立。同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条与第29条规定，房产买受人的债权（交付请求权）亦可排除强制执行。

不过，将交付请求权这种债权纳入可排除强制执行的权益范围，从比较法角度来看，确属异类。首先，在德国，第三人可排除强制执行的“大多数是物权性的法律地位”。〔29〕［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第243页。《德国民事诉讼法》第771条（第三人异议之诉）之“阻止让与的权利”主要包括所有权、某些定限物权、优先顺位、所有权保留、信托关系等，〔30〕Vgl.Karsten Schmidt/Brinkmann, Muenchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5.Aufl., C.H.Beck, 2016, §771 Rn.17-29.而不包括动产租赁权〔31〕动产承租人仅享有对执行种类与方式的抗议权（《德国民事诉讼法》第766条）。不动产承租人的租赁权受《德国强制拍卖与强制管理法》（ZVG）第57条及以下的特殊保护。、对土地的占有〔32〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 书，§771 Rn.38.。债权原则上不能排除强制执行，这主要是指取得请求权（Verschaffungsansprueche），如移转请求权（Ubereignungsansprueche），不论是履行请求权（买卖、互易、赠与、遗赠等）还是恢复原状请求权（合同解除、给付型不当得利返还等）均属此列。在例外情况下，当执行标的物为第三人所有，而案外人对该第三人的财产享有程序法意义上的返还请求权（例如作为非所有人的出租人对被强制执行的租赁物享有的返还请求权）时，案外人享有的第三人财产请求权（Drittvermoegensansprueche）此种债权请求权亦可排除强制执行，这是因为第三人异议之诉在本质上只是对两种权利优劣的比较，其成立仅需满足“执行标的不属于债务人的责任财产”与“执行行为侵害了原告的权利”这两项要件。〔33〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 书，§771 Rn.1, 40.

其次，执行异议之诉在法国法上对应的是第三人解除扣押之诉（action en distraction），〔34〕涉及执行标的之异议有两大类，即对标的所有权归属的异议和对标的可扣押性的异议。前者又分为债务人主张标的不属于其所有和第三人主张标的属于其所有两种。V.Nataile Fricero, La base de données juridique des Éditions Dalloz, Répertoire de procédure civile, 2012, Art.2 - Contestations relatives aux biens saisis, n°186.能够提起该诉的主体只能是被扣押标的之权利人（titulaire du droit）。对于不动产来说，这种权利通常是所有权，〔35〕Gérard Couchez, Daniel Lebeau, Voies d’exécution, 12e éd., Sirey, 2017, n°563, p.309.同时为了避免对第三人异议过于宽松，法律特别要求第三人证明其诉请是基于不动产所有权的事实。〔36〕François Vinckel, JurisClasseur, Voies d’exécution, Fasc.410: Les Tiers, 6 Septembre 2018, n°122.不过，无担保债权人只能对债务人占有的不动产实施扣押，不能对第三人占有的不动产实施扣押。〔37〕参见江必新主编：《比较强制执行法》，中国法制出版社2014年版，第103页。

再次，在日本，“通说认为，债权请求权（具体包括基于租赁、保管等产生的返还请求权）也可作为第三人异议的原因”。〔38〕［日］竹下守夫『民事執行における実体法と手続法』（有斐閣，1990年）353頁。不过，当标的物属于债务人时，“此规则虽大体上妥当，但并非决定性的。关键要看第三人对于执行债权人在强制执行中对自己造成的侵害有无必须容忍的法律上理由”。〔39〕［日］中野贞一郎『民事执行法（增补新订六版）』（青林书院，2006年）318頁。

最后，我国台湾地区“强制执行法”第15条规定，提起第三人异议之诉，须第三人就执行标的享有“足以排除强制执行的权利”。它主要包括所有权、质权、留置权等。〔40〕参见陈计男：《强制执行法释论》，元照出版公司2012年版，第214页。虽有学者认为，“无论是否物权，均可提起本诉”，〔41〕杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第204页。但标的物的买受人、承租人、受赠人、借用人、受托人仅有请求债务人交付标的物之债权时，“当然不能排除强制执行程序”。〔42〕赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版社2007 年版，第695页。对于不动产借名登记或信托登记而言，第三人仅能依据借名登记或信托登记关系，享有请求债务人返还该不动产所有权之债权而已，并无足以排除强制执行之权利。〔43〕参见沈建兴：《强制执行法逐条释义》（上册），元照出版公司2014年版，第340页。

由上可见，欲排除针对不动产的强制执行，案外人原则上须有物权性权利；在例外情况下，拥有基于租赁、借用、保管等合同而生的返还型债权请求权亦可。但当其基于买卖、互易、赠与等享有交付型债权请求权或基于合同解除、不当得利返还等享有恢复原状型债权请求权（合称取得型债权请求权）时，则不可排除针对不动产的强制执行。事实上，我国法也区分交付型债权请求权和基于租赁、借用、保管合同而产生的返还型债权请求权，前者原则上不能排除强制执行（《异议复议规定》第26条第1款第2项）。因此，有学者对《异议复议规定》第28条提出强烈质疑，“（买受人的取得型债权请求权优先于申请执行人的债权）这一规定显然违背物权法的不动产变动规则，突破了物权变动的基本框架”。〔44〕庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析》，载《法治研究》2018年第5期。那么，上述规定究竟有无理论依据？

（二）我国法对取得型债权排除强制执行的正当化努力

1.物权期待权理论

最高人民法院就取得型债权可排除强制执行给出的首要理据是“物权期待权理论”，物权期待权主要包括“登记财产的无过错买受人和商品房的消费者对购买标的物享有的物的登记请求权或者交付请求权”。〔45〕江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第340页、第422页。然而，这种理解与德国法上的期待权（Anwartschaftsrecht）有本质差异。“不是所有的期待都是一个‘期待权’，对‘期待权’我们首先是指这种指望达到那样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。”〔46〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第294页。“让与人不再能够阻止权利取得，且取得人所处地位已构成其财产价值。”〔47〕［德］汉斯·布洛克斯、［德］沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第371页。有学者据此批评道：“《异议复议规定》第28条所谓的期待权……仅能发挥防御功能……买受人的法律地位因缺少直接支配性与排他性等物权特征，实有名不副实之感。”〔48〕同前注〔44〕，庄加园文。

不过，必须看到，最高人民法院创设的物权期待权理论已行之有年，形成了较为稳定的一贯立场。2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条和《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第6项已分别确认作为消费者的房屋买受人与已占有房产的买受人具有准所有权人的地位。2004年《最高人民法院关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《协助执行通知》）第15条已将物权期待权主体扩大至与开发商交易的所有房屋买受人。2005年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第17条再次将物权期待权主体扩大至所有登记财产的买受人。

不仅实务如此，学界对期待权也采广义的理解。早在1996年，王轶教授就主张尚未办理必要登记之不动产受让人处于期待权主体的法律地位。〔49〕参见王轶：《期待权初探》，载《法律科学》1996年第4期。张俊浩教授认为，期待权还包括继承开始前的期待权等。〔50〕参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第81页。申卫星教授主张期待权主体还应包括遗失物拾得人。〔51〕参见申卫星：《期待权研究导论》，载《清华法学》2002年第1期。可见，相对于德国法学理，我国学说上的期待权过于宽泛乃至于值得商榷，这对于最高人民法院创设上述物权期待权不能说没有重要影响。

最高人民法院的这种创设有一定合理性，理由如下。首先，对于期待权的定义和类型，德国法与中国法可以不一致，因为两国在不动产登记制度的完备程度和不动产登记程序方面有较大差异，不能奢求两者的期待权设计完全一致。更何况，对期待权的类型和性质德国学界也未取得共识，例如，期待权是否属于《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，以及期待权仅为归属权还是可等同于支配权等。

其次，德国法上期待权赖以存在的五要素在特定的不动产买受人场合或多或少均具备。（1）期待包含财产价值。在我国，享有物权期待权的不动产买受人通常要支付全部购房款，从经济角度说，此房产确应被理解为购房人的财产。（2）“权利的取得在时间和范围上具有不同的程度。”〔52〕同前注〔46〕，卡尔·拉伦茨书，第297页。最高人民法院引入不动产买卖合同的履行程度这样的概念，使得不动产买受人对房产的权利取得有了时间和范围上的区分度。（3）期待利益的可处分性。《协助执行通知》第15条规定，不动产买受人预购的商品房可以预查封。2008年《北京市城市房地产转让管理办法》第44条规定预购商品房可转让。这些均为商品房买受人的期待利益具有可处分性的适例。（4）期待权向完整权转化过程中的相对方之不可挫败性。德国法理论认为，“对附条件之权利人提供（在此期间相害行为无效）保护，以免受第三人的损害，是期待权学说最重要的支柱”。〔53〕［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第637页。就此而言，藉由广泛实行的网签制度，卖方在不动产买卖合同备案后不可能二次处分不动产，买受人的法律地位实已具备最重要的防御功能。（5）法律保护的必要性。“从实践来看，（卖方）故意拖延办证的问题比较严重。”〔54〕王利明：《合同法研究》（第四卷），中国人民大学出版社2017年版，第111页。此时，赋予不动产买受人物权期待权以强化保护十分必要。

2.事实物权（准法律物权）理论

事实物权理论认为，物权可分为由法定公示方式表征的法律物权和真实权利人享有的事实物权；若当事人的物权变动意思采取了不动产登记或动产交付之外的其他合法形式，则物权取得人可获得事实物权（准法律物权），如房屋买卖双方当事人虽因客观原因未办理所有权变动登记但转移了占有，则买受人取得了事实上的房屋所有权。〔55〕参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期。在案外人异议之诉的审判程序中，审判法官就执行标的权属所进行的判断，“是执行标的物的实质物权而非形式物权；在形式物权与实质物权、权利表象与真实权利不一致时，实质物权人或真实权利人通过提供证据证明实质权利的正当性，就能够以实质物权排斥形式物权，或以真实权利排斥权利表象”。〔56〕肖建国：《执行标的实体权属的判断标准》，载《政法论坛》2010年第3期。另有学者主张，在传统的物权和债权二元结构中，存在中间型权利即准物权，它以“支付价款”与“交付占有”作为其成立要件，“交付占有”在某种程度上替代了“登记申请”，因为两者均能满足买受人准物权所要求的最低要件。〔57〕参见陈永强：《物权变动三阶段论》，载《法商研究》2013年第4期。最高人民法院也认为，“买受人物权期待权之所以要保护，就是因为买受人已经为取得物权履行了一定义务并以一定的方式对外进行了公示，尽管这种公示的方式较之法定的登记公示方式在效力上较弱”。〔58〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第424页。

3.债权物权化理论

针对某个特定人的相对权或多或少受到针对第三者的保护，从而在这一点上与绝对权类似，此种现象被称为“债权的物权化”。“在特殊情况下，相对性的债权也具有对抗一般人的效力，即债权的物权化……（案外人异议权）只要足以否定所涉标的物归属于债务人即可……（对于异议人的返还请求权）并不需要权利人同时也是物之所有权人。”〔59〕汤维建、陈爱飞：《“足以排除强制执行民事权益”的类型化分析》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。

债权物权化的首要类型是预告登记之债权，该债权具有物权之对世性，但不具有其支配性。〔60〕参见金可可：《预告登记之性质——从德国法的有关规定说起》，载《法学》2007年第7期。最高人民法院也认为，预告登记是“借助不动产登记的作用，以物权的法律效力来保障债权目的的实现”。〔61〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第439页。事实上，依《异议复议规定》第30条，经预告登记之不动产的受让人无权提出查封异议，但有权提出处分异议。然而，德国法的情形有所不同，预告登记债权人并不享有《德国民事诉讼法》第771条意义上的任何阻止让与的权利，不能排除强制执行，但可享有《德国民法典》第883条和第888条的保护，在强制拍卖中其权利视为已登记权利，具有《德国强制拍卖与强制管理法》（ZVG）第10条第1款第4项所规定的权利顺位，〔62〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 书，§771 Rn.39.即属于不因查封而无效的基于土地权利而享有的债权。〔63〕《德国强制拍卖与强制管理法》（ZVG）第10条第1款规定的前三项顺位的债权分别是强制管理所生费用之债、维护房屋所生共益之债以及土地公共负担之债（税等）。可见，德国法上的预告登记不能阻碍标的物被查封，甚至不能阻止其被强制拍卖，〔64〕同前注〔29〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第438页。其效力较中国法规定更弱。这种差异是制度设定所致，就此而言，尽管在德国预告登记可能不是债权物权化或者不具有准物权的效力（仅有追及效力和顺位效力），但在中国预告登记之债权具有准物权效力。

债权物权化的另一范例是不动产租赁权物权化。“房屋、基地及耕地承租人在上述特别立法保护下，已取得与不动产用益物权相类、甚或更优越之地位。”〔65〕谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第427页。“就房屋或耕地租赁而言，房屋承租人与耕地租赁人（佃农）大多为社会经济弱者，其与出租人签订租赁契约时，往往居于劣势之地位。”〔66〕苏永钦：《关于租赁权物权效力的几个问题》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第379页。从保护弱势群体利益、维护生存居住权以及提高物之利用效率角度而言，有必要使不动产租赁权物权化。债权物权化的本质是在绝对的物权法定主义和孱弱的债权保护之间取得平衡。依《异议复议规定》第31条，不动产承租人可以提出执行异议以阻止在租赁期内向受让人移交不动产。除预告登记和租赁权之外，债权物权化还可推广至“从债权债务关系发生的占有的权利”，“就其结构说，它也是一种支配权，而不是债权……如果权利人占有了这个物，权利就再次在一定程度上‘物权化’了”。〔67〕同前注〔46〕，卡尔·拉伦茨书，第303页。

综上可知，以中国式物权期待权理论为主，以事实物权理论、债权物权化理论为辅，立基于占有之上的不动产取得型债权请求权获得了在特殊条件下具有对世性和排他力的法律地位。

（三）离婚清算债权可排除强制执行的理论证成

本文认为，约定所有权人的离婚清算债权在符合特定要件时也可排除针对房产的强制执行，理由如下。第一，作为第三人异议之诉根源的产权登记与产权的真实归属不符，在我国当下仍是一种常态。一方面，不动产登记簿记载的准确性并不尽如人意。〔68〕参见许德风：《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》2012年第3期。另一方面，“根据我国民间习惯，夫妻共有或家庭共有等场合，不动产登记簿记载的物权人往往只有部分成员”，〔69〕王洪亮：《论登记公信力的相对化》，载《比较法研究》2009年第5期。我国的夫妻法定财产制使得不动产登记存在“公示失灵”的现象，〔70〕参见贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路》，载《中外法学》2014年第6期。此种常见的“名实不符”的不动产登记不会被视为错误。而在德国，真实物权与名义物权也会发生脱节，但法律对此采取压制立场。例如，若夫妻采约定共同财产制，则任何一方配偶取得的不动产均为共有财产；若取得方在土地登记簿上只将自己登记为所有权人，则该记载“只在逻辑上一秒是正确的，随后即属不正确（unrichtig）”。〔71〕Vgl.Kanzleiter, Muenchener Kommentar zum BGB, 7.Aufl., C.H.Beck, 2017, §1416 Rn.26.另一方配偶即便不是共同财产管理人，亦可单方行使土地簿更正权；〔72〕同前注〔19〕，Burkhard Thiele书，§1416 Rn.37.如若放任这种不正确持续，则“不正确的土地登记簿，会损害该项不正确所涉及之真实权利人的利益”。〔73〕同前注〔29〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第365页。例如，债权人在债务人土地上设定抵押，之后债务人结婚并采约定共同财产制，但并未进行土地登记簿更正，那么即使债权人明知该土地是债务人夫妻共同财产，也可单独起诉债务人并执行该土地。〔74〕参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第171页。通过强制拍卖和强制管理而对土地进行强制执行，仅仅以执行债务人被登记为土地所有权人为要件。〔75〕Vgl.Eickmann, Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., 2013, §1148 Rn.12.与之相反，我国允许夫妻共有房产登记在一方名下，且未规定不变更为共有登记会有不利后果。在构建我国案外人异议之诉规则时必须重视这种特殊国情。

第二，不动产权属名实不符不可归因于、归责于约定所有权人。此种名实不符的原因有很多，“权利人的懈怠（未办理登记）仅仅是一方面，更多的还是权利人之外的客观原因，如房产管理体制的原因”。〔76〕宋鱼水：《从实践的角度分析〈不动产交易适用善意取得制度的限度〉一文的补充建议》，载崔建远主编：《民法九人行》，法律出版社2011年版，第86页。如登记备案的手续繁琐、流程费时费力，有一定的时间、精力和费用支出，变更登记有滞后性等。〔77〕参见王毓莹：《执行异议之诉案件的裁判思路》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》第67辑，人民法院出版社2017年版，第43页。在此背景下，一律追求公示标准，势必会导致对事实权利人保护不周，甚至会严重损害实质正义。〔78〕参见王聪：《案外人执行异议之诉中异议事由的类型化研究——以“足以排除强制执行的民事权益”为中心》，载《法治研究》2018年第4期。在这一方面，我国台湾地区针对因夫妻房产登记制度变化而导致的房产权属名实不符为当事人设定了一年缓冲期，供当事人自由选择是否变更登记，〔79〕同前注〔43〕，沈建兴书，第336页。这种做法值得借鉴。我国目前仍在施行夫妻共同财产制，房产权属的名实不符是现行法律制度（法定夫妻财产制与不动产登记制度）之间的不协调所造成的。离婚后未能及时变更房产登记未必可归责于、归因于约定所有权人，例如按揭贷款未还清前过户登记通常不被允许。

第三，约定所有权人与不动产买受人法律地位的类似性。如前所述，依《异议复议规定》第28条，当不动产买受人符合四项要件时，其就被认为享有物权期待权和事实物权，且被认为是不动产的“实际权利人”，从而可排除针对不动产的强制执行。在离婚清算债权场合，这四项要件也可以同时具备，如不动产未及时变更登记不可归责于案外人，房产分割协议可类比买卖合同，占有要件也较易满足；至于价款支付，离婚房产归属约定通常也包含了各种对价。就此而言，约定所有权人完全可类比不动产买受人。支撑不动产买受人之债权具有排除强制执行效力的各种正当化理论，如物权期待权、事实物权以及债权物权化理论，均可适用于约定所有权人。事实上，最高人民法院的执行法官持同样见解：“从实际权利人的角度考量，如果其（约定所有权人）已经实际占有使用房屋，且房屋产权登记正在办理变更或者对于未办理房屋产权变更登记没有过错，则其距离完整的法律意义的所有权人仅仅有一步之遥，其享有的权利的性质为物权期待权，对其应当优先于普通金钱债权人予以保护。”〔80〕王毓莹：《离婚协议关于房屋产权的约定能否对抗申请执行人》，载《人民法院报》2017年11月22日，第7 版。

第四，约定所有权人法律地位的特殊性。房产买受人的债权是纯粹的合同履行请求权，而约定所有权人原本是系争房产的共同共有人，这部分所有权不因离婚而转变成债权，〔81〕参见最高人民法院（2017）最高法民申字第3915号民事裁定书。并非只是单纯的清算债权人。〔82〕《查封规定》第14条仅规定可查封、扣押、冻结被执行人的共有财产，但未规定当申请执行人未代为提起析产之诉时，其能否整体拍卖共有财产，现行法也未明确此时执行标的的共有人能否提起执行异议之诉以阻止拍卖整个财产。对此，各地法院的做法有所不同。“从权利的取得来源看，涉案房屋在离婚前通常为夫妻共有，实际权利人与执行标的的关联程度更为密切。普通金钱债权的申请执行人和执行标的的关联程度明显要弱，其对于执行标的并不享有直接支配关系。”〔83〕同前注〔80〕，王毓莹文。就此而言，约定所有权人的法律地位要优于房产买受人。

第五，系争房产不属于名义登记人的责任财产。在夫妻尚未离婚时，夫妻任何一方的个人债务只能以其个人财产及其在夫妻共同财产中的份额清偿，其债权人不能执行夫妻另一方的份额；在夫妻离婚后，在离婚财产分割协议大致公平、合理的前提下，约定所有权人按约定取得系争房产的全部份额，但通常是通过在其他财产分割上的让步实现的。执行债权人不应指望将被执行人的全部婚前财产和婚后财产都当作其离婚后的责任财产，其中必然有一部分应属于被执行人前配偶所有，离婚房产归属约定不过是这种财产清算的具体体现而已。也就是说，名义登记人的责任财产总体上很可能并未减少。这与不动产买受人须支付全部房款从而并未在总体上减少卖方责任财产故可排除强制执行的原理是一样的。

第六，法政策的特殊考量。债权在理论上虽具有平等性，但完全可以基于特殊的法政策对债权进行等级划分，形成不同顺位的债权序列。对于第三人执行异议之诉而言，关键是比较申请执行人的变价权与第三人的实体权之间何者效力更强。〔84〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 书，§771 Rn.16.有观点积极倡导所谓的“债权竞合方案”，这无非是在复数债权中人为地区分出优劣等级。〔85〕同前注〔18〕，赵晋山、王赫文。这种区分经常依赖于法政策。“在同一执行标的物上存在的不同性质的权利发生冲突时……在兼顾经营者商业利益的同时向相对弱势方适度倾斜。”〔86〕王毓莹、司伟：《程序进路、裁判理念与审查标准——浅议执行异议之诉审理的三个基点》，载《人民司法·案例》2018年第14期。对相对弱势方倾斜保护的法政策诸如保障消费者及业主的居住权、遵循生存利益大于经营利益。〔87〕同前注〔54〕，王利明书，第113页。法国法也有基于法政策的特别规定，例如属于未成年人的不动产不得强制执行，使用权和居住权（droits d’usage et d’habitation）不得强制执行。〔88〕同前注〔35〕，Gérard Couchez、Daniel Lebeau书，n°63, p.41, 225.最高人民法院曾指出：“《查封规定》第17条适用的基本社会环境和制度基础并未得到根本改变，社会上仍然存在大量非买受人原因而未登记的不动产，如果不加分别一律准予强制执行，将会危及社会稳定。”〔89〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第422页。此项法政策理由同样适用于离婚房产分割协议场合。

第七，比较法上的参考。若实行增益共同财产制的德国配偶共有一套不动产，且其中一方除了该不动产上的共有份额外几乎没有别的财产，则对该不动产提出的分割拍卖申请亦需另一方配偶的同意（《德国民法典》第1365条），这一点对于因为离婚或分居而进行财产分割的配偶尤为重要。〔90〕参见［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第130页。倘若先有强制拍卖申请，后有离婚判决，则另一方配偶可通过第三人异议之诉对该强制拍卖行使否决权。〔91〕同前注〔19〕，Burkhard Thiele书，§1365 Rn.46.可见，对于不属于自身所有的他方份额，为保护其在离婚不动产分割时的利益，德国法仍然对其提供保护。

第八，主流审判实践也认可离婚协议的排除力。〔92〕同前注〔77〕，王毓莹文，第53页。在笔者统计的样本数据中，有35.7%的裁判文书支持离婚房产权属约定对强制执行的排除力。最高人民法院在2014年和2017年审理的两起案件〔93〕参见最高人民法院（2013）民申字第2385号民事裁定书、最高人民法院（2017）最高法民申字第3915号民事裁定书。中否定离婚协议可排除强制执行，理由是异议人仅享有债权。而其在另四起案件〔94〕参见最高人民法院（2015）民一终字第150号民事判决书、最高人民法院（2016）最高法民申字第2246号民事裁定书（与前者为同一起案件），最高人民法院（2017）最高法民终字第42号民事判决书，最高人民法院（2018）最高法民申字第613号民事裁定书以及最高人民法院（2018）最高法民终字第462号民事判决书。中却改变立场，主要理由是异议人的变更登记请求权优于执行申请人的一般金钱债权。

当然，并非一切离婚房产分割协议均可对抗针对房产的强制执行，因为无条件保障约定所有权人的期待权必然会严重损害债权人利益。因此，有必要探究离婚协议排除强制执行的要件。由表2可知，审判实践在法无明文规定的情况下，通过类比不动产买受人的相关规定，为约定所有权人的执行异议权创设出若干理据。以下对这些说理分别予以检视。

表2 支持案外人执行异议诉请之裁判理由统计表（共263份裁判文书）

三、执行债权为普通金钱债权或无偿取得之债权

（一）须为金钱债权

如表2所示，在263份支持执行异议诉请的裁判文书中，有145份明确提及申请执行债权为普通金钱债权。本文认为，这是约定所有权人排除针对房产的强制执行的首项要件，理由如下。

第一，类比不动产买受人之期待权的相关规定。依《异议复议规定》第28条，不动产买受人的期待权能够排除的只是“金钱债权执行”。因为倘若申请执行人和案外人享有的都是物之交付请求权，则可能都存在“同样的物权期待权等因素，恐不能简单得出案外人的物权期待权优先的结论”。〔95〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第423页。该理由同样适用于离婚房产分割的场合。另外，依《异议复议规定》第29条，购房消费者之期待权仅优先于申请执行人的普通金钱债权，其理由亦同。

第二，离婚清算债权优先于普通金钱债权具有正当性。“夫妻共同财产分割协议不同于一般民事契约，属于《婚姻法》特别调整范畴，而申请执行人并不属于善意第三人，其所享有的债权是不具备排他性的种类物之债，不存在信赖利益之损害，故未登记方的合法权益应当得到优先保护。”〔96〕同前注〔78〕，王聪文。

附带一提的是以物抵债协议的债权。名义登记人在离婚后、产权变更登记前，与其债权人签订以物抵债协议，将其名下的房产用于抵扣其金钱债务，在这种情形下，抵债协议的债权虽非金钱债权（而是登记请求权和交付请求权），但其源于金钱债权，“抵债协议的目的是消灭金钱债”，〔97〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第429页。以物抵债协议的债权本质上还是金钱债权。“案外人异议之诉中的权益对抗，应为案外人对执行标的享有的民事权益能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利，而非能否对抗申请执行人的执行债权。”〔98〕肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》2018年第15期。

（二）或为无偿取得的其他债权

债权不具有公示性，若赋予其排他性和对抗力，会损害善意第三人的信赖利益，进而破坏交易安全。不过也应注意的是，为了保护交易安全，登记簿公信力制度过分牺牲了真实权利人的利益，故在法律上须予以适当的平衡，例如在德国，通过非法律行为取得物上权益的人，以及通过无偿法律行为取得利益的第三人等并不属于市场交易的第三人，不享有特殊的信赖保护。〔99〕同前注〔69〕，王洪亮文。正因为如此，我国善意取得制度要求第三人必须具备合理对价。“在有关未办理过户登记的房屋的执行异议之诉中，房屋登记权利人的其他债权人并没有与房屋登记权利人就该房屋发生物权交易，从而没有产生所谓的信赖利益，更谈不上信赖利益的丧失了。”〔100〕郑晓剑：《案外人异议之诉遭遇物权公示的问题及出路》，载《南都学刊》2014年第6期。

倘若名义登记人在离婚后、产权变更登记前，又将系争房产无偿赠与他人，后者基于赠与合同对系争房产享有合同履行请求权。在这种情况下，尽管申请执行人享有的并非金钱债权，但约定所有权人同样可基于离婚清算债权而提出执行异议。且不说约定所有权人对系争房产仍享有一半的所有权，单单就另一半清算债权而言，在其他条件相同时，也应遵循“有偿胜无偿”的规则。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条对于同一普通动产多重买卖情形下的复数交付请求权的优劣顺位作了规定，若均未受领交付，则“先行支付价款的买受人”之交付请求权具有优先效力。此原理同样适用于不动产场合，付款及付款数额也构成了债权之物权期待权进程中的重要步骤。

附带一提的是在遗赠、遗嘱继承以及法定继承等场合，相关受益人取得名义登记人的遗产均属于无偿取得。依《继承法》第33条、第34条，继承遗产、执行遗赠应先清偿被继承人的债务。据此，约定所有权人基于离婚协议的债权亦可对抗名义登记人的受遗赠人或继承人。

（三）执行债权无担保或无法定优先地位

对于不动产买受人的物权期待权能否对抗担保物权，最高人民法院近期有两个截然相反的裁决。在“安留军与马虎令、洛阳云外楼房地产开发有限公司案外人执行异议之诉”案中，法院认为：“本案因同时存在‘登记在被执行人名下的不动产’与‘登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房’两种情形……原判决根据查明的事实认为本案符合第28条规定的条件，并据此认定马虎令享有的物权期待权可以排除安留军的担保物权，适用法律并无不当。”〔101〕最高人民法院（2018）最高法民申字第4090号民事裁定书。而在“李跃、衡阳农商行执行异议之诉”案中，最高人民法院却认为：“《异议复议规定》第28条仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。衡阳农商行作为申请执行人对案涉房产享有担保物权，即便本案情形符合《异议复议规定》第28条的规定，李跃也不得请求排除担保物权人申请的执行。”〔102〕最高人民法院（2018）最高法民申字第5078号民事裁定书。

本文认为，在上述两案中，前者的错误十分明显。诚然，《异议复议规定》第28条和第29条可发生竞合，当事人可择一援引，但不可合并援引；第28条规定的不动产买受人不存在对抗优先债权的法律依据及其正当法理，而第29条规定的购房消费者物权期待权可对抗有担保的债权，其正当性在于业主作为消费者获得的特殊保护，其渊源是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第2条，两者不能混用。

《异议复议规定》第27条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，除非法律另有规定。主流观点认为，《异议复议规定》第28条不属于第27条但书条款规定的内容。〔103〕参见王毓莹：《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》，载《人民法院报》2019年2月21日，第7版。如前所述，离婚协议债权更类似于《异议复议规定》第28条（而非第29条）规定的不动产买受人的债权，因此，离婚协议债权能对抗的只是无担保的普通金钱债权强制执行，对于有担保的或者其他优先受偿的金钱债权强制执行则不能对抗。例如，涉案房产上存在抵押权，名义登记人到期无力偿还债务，债权人作为抵押权人向法院申请拍卖房屋，约定所有权人不能作为异议人排除债权人的执行申请。此时，即便是所有权人也无法排除抵押权人的强制执行，更不要说约定所有权人之物权期待权。

四、案外人异议方之要件

（一）离婚协议债权须在房产特定查封前产生并合法有效

如表1所示，在469份驳回执行异议诉请的裁判文书中，有7份提及离婚发生在查封后；如表2所示，在263份支持执行异议诉请的裁判文书中，有163份提及离婚协议在查封前已生效，作为裁判理由出现频率最高。本文认为，离婚协议债权须在房产特定查封前产生并合法有效，此为排除强制执行的第二项要件。

《查封规定》第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”可见，查封对被执行人的效力主要为对其所有权所具有的占有、使用、收益、处分权能的剥夺与限制。据此，在名义登记人之债权人申请法院对涉案房产查封之后，名义登记人设定的任何权利负担（包括通过离婚协议设定债务）均不得对抗申请执行人。而且，查封对于申请执行人的效力还体现在一定条件下的优先受偿的权利，〔104〕参见江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第545页。就此而言，查封在先的执行债权也优先于生效在后的离婚债权。“债权的成立时间……在权利发生冲突时，其也是考量的因素。例如，当双方的约定早于法院采取查封扣押之前，且并不存在恶意逃债的故意，应当支持实际权利人阻却执行的主张，反之则不能。”〔105〕同前注〔80〕，王毓莹文。

此项要件对应于《异议复议规定》第28条第1项所规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。最高人民法院认为，“对其（买受人物权期待权）保护的前提和基础也是其未来将过渡为物权，因此，作为其基础权利的债权必须合法有效……（合法有效书面买卖合同）也为执行机构甄别真实的买受人提供证据”。〔106〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第423页。这两项理由同样适用于本文论题。其一，离婚协议债权合法有效，即要求离婚协议债权须在房产特定查封前发生。其二，若允许被执行人在房产查封后再通过离婚协议予以分割，极易使离婚协议沦为逃避房产强制执行的工具。

审判实践对于该项要件基本上持肯定态度。在“钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案”中，最高人民法院认为，王光（执行债权人）与林荣达（名义登记人）的金钱债权，系后者与钟永玉（约定所有权人）离婚后发生的，属于名义登记人的个人债务，讼争房屋在执行债权发生时已不是名义登记人的责任财产，“在王光与林荣达交易时以及最终形成金钱债权的过程中，诉争房产都未影响到林荣达的责任财产。在此意义上，钟永玉的请求权即使排除王光债权的执行，也并未对王光债权的实现形成不利影响”。〔107〕最高人民法院（2015）民一终字第150号民事判决书。

对于本项要件，有三点需要澄清。第一，一处房产之上或有多个查封，离婚协议债权应于房产查封前产生，是指于执行申请人之申请查封之前，还是指在房产上的一切查封之前？答案应是前者。因为《查封规定》第26条规定，查封后被执行人设定负担行为或处分行为“不得对抗申请执行人”，而未规定对所有人“绝对无效”，也就是说，在查封的绝对效力和相对效力之间，现行法选择了后者，因为“采用查封效力的绝对性不利于促进交易和流转”。〔108〕同前注〔104〕，江必新主编书，第546页。

第二，该项要件要求离婚协议债权早于申请执行人的查封时间，但并不要求早于执行债权的成立时间。江苏省高级人民法院2019年3月9日发布的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第27条第（2）项规定：“案涉房产仍在被执行人名下……被执行人原配偶以其为权利人为由……请求排除执行的，不予支持。但其提供的证据能够证明其对未办理房屋所有权转移登记没有过错，且离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间的，应予支持。”〔109〕参见http://www.chinatrial.net.cn/news/25623.html，2019年3月28日访问。其将执行债权的形成时间与离婚财产分割时间作对比并不妥当。首先，无论是《查封规定》还是《异议复议规定》均无将执行债权形成时间作为裁判标准的先例，在不动产买受人和消费型购房者的执行异议权中均无类似规定。其次，债权具有平等性，复数债权发生时间的早晚不影响它们之间的平等性；查封则不然，查封具有冻结效力，因此查封时间才是决定性标准。最后，对于被执行人的个人债务发生时间，其配偶无法控制，甚至并不知情，因此，将这种具有隐蔽性的一方个人债务发生时间作为另一方配偶能否排除强制执行的决定性标准，显然对后者过于苛刻，这是一种不可测的风险。

第三，离婚协议债权合法有效意味着离婚协议本身并无违法或背俗的情形。“如果双方将夫妻共同入股公司的房屋约定为一方所有，还要考量双方是否有权作出该项约定，以及该约定是否对于公司外部债权人的利益会造成损害。”〔110〕同前注〔80〕，王毓莹文。在实践中，离婚双方有时缔结多份离婚协议，若财产清算内容冲突，则应以民政局备案协议为有效协议，因为在逻辑上，备案的版本是离婚证颁发前最后的版本。另外，对于离婚房产归属附停止条件的，须查明该条件在执行异议之诉一审辩论终结前是否成就，未成就者不得排除强制执行。〔111〕参见刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建》，载《法学评论》2008年第6期。

（二）案外人在查封前合法占有不动产

如表1所示，在469份驳回执行异议诉请的裁判文书中，仅有2份提及约定所有权人未占有被执行房产；如表2所示，在263份支持执行异议诉请的裁判文书中，有107份提到约定所有权人已占有被执行房产。对此可以解读如下：其一，在本文论题场合下，约定所有权人在查封前已占有被执行房产是常态，故法院在驳回执行异议诉请时很少能着力于此；其二，法院只须认定约定所有权人对被执行房产仅享有债权即可认为其已充分说理，不必再论其他；其三，在支持约定所有权人执行异议诉请的场合，裁判说理义务更重，故有必要在裁判中强调占有这一表征物权的事实。

本文认为，约定所有权人在特定查封前已占有涉案房产是其异议权的第三项构成要件。此项要件对应于《异议复议规定》第28条第2项所规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”。该要件的正当性在于以下三个方面。其一，依《查封规定》第26条，在不动产查封后，被执行人不得擅自转移房产的占有，否则即属无效，不得对抗申请执行人。其二，“要求在查封前已经占有不动产，也是为了减少被执行人与第三人恶意串通的可能性”。〔112〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第424页。其三，占有不动产非法定的、但具有一定效力的公示方法，因而也成为物权期待权或债权物权化的重要考量因素。尚未完成房产占有的债权人很难称得上对特定房产享有一种物权期待权，从而令其债权可排除强制执行的正当性也大为削弱。

不过考虑到现实情况的复杂性，此处的占有要件不宜过严。它既包括约定所有权人单独地占有涉案房屋，也包括约定所有权人和名义登记人或其子女共同占有该房屋，还包括其间接占有该房屋（如将房屋出租给他人）等情形。它不仅包括现实交付，也包括观念交付，如指示交付。〔113〕参见最高人民法院（2018）最高法民终字第462号民事判决书。

（三）案外人对未办理房屋产权变更登记无过错

如表1所示，在驳回执行异议诉请的469份裁判文书中，有6份提及约定所有权人对未及时办理房产过户登记有过错或构成主要原因；如表2所示，在支持执行异议诉请的263份裁判文书中，有80份提及约定所有权人对未及时办理房产过户登记无过错或并非主要原因。

本文认为，离婚协议债权可排除强制执行的第四项要件是约定所有权人对于涉案房产未及时办理产权变更登记无过错。此项要件对应于《异议复议规定》第28条第4项所规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”。须强调的是，该表述不如《查封规定》第17条（“第三人对此没有过错”）准确。从文义上看，《查封规定》强调的是“无可归责性”，而《异议复议规定》强调的是“无可归因性”，两者显有区别，后者门槛更高。不过，最高人民法院编写的释义书仍将“并非买受人的原因”解释为“并非买受人的过错”。〔114〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第425页。如此解释是恰当的，因“无可归因性”要件过于严格，完全符合者极少，对保护无过错的约定所有权人不利。

在离婚后未办理房屋产权变更登记的原因有很多，在以下情形中约定所有权人均无过错。首先，夫妻共有房产只登记在一方名下的情形在我国极其普遍。在离婚后，即使双方立即着手办理产权移转手续，也需要一定的过程和时间（至少应给予三个月期限）。其次，倘若房屋按揭贷款在离婚时尚未还清，则在房屋有抵押时，在很多地方无从办理过户登记。〔115〕参见最高人民法院（2018）最高法民终字第462号民事判决书。有的法院甚至将案外人无过错放宽到无重大过错，“何芬芬与陈东未及时办理讼争房产变更登记的原因是离婚约定由陈东将讼争房产上的按揭贷款还清后再过户……何芬芬主观上不属于故意拖延、拒绝配合办理讼争房产产权变更登记等有重大过失的情况，过错程度不足以排除其对讼争房产的物权期待权”。〔116〕浙江省湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502执异字第35号民事裁定书。另请参见孙美华、饶群：《离婚协议关于房屋产权的约定排除执行的标准》，载《人民司法·案例》2018年第17期。再次，还有其他一些客观限制导致无法办理产权变更登记，例如非按揭的其他抵押权登记、经济适用房出售年限未满。最后，由于名义登记人的不配合，导致未能办理产权变更登记。未通过提起诉讼行使物权登记请求权并通过法院强制执行完成物权变动的，能否视为约定所有权人具有过错？有学者认为：“在出卖人不予协助的情况下，买受人可以通过诉讼方式请求对方过户登记。若其未积极行使权利，其不作为应具有可归责性……买受人若在可行使权利主张救济时长期不作为，他将因自己的过错不能获得救济。”〔117〕同前注〔44〕，庄加园文。但最高人民法院认为：“对于普通的民事主体，不可将其都视为法律专家，此种情况，不能视为买受人有过错。何况，诉讼和执行本身也有一定时间要求，不能满足对买受人物权期待权的保护要求。”〔118〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第425页。

在实践中，未及时办理房屋产权变更登记也存在可归责于约定所有权人的情形。例如，在离婚后，名义登记人擅自在涉案房产上设定抵押权，约定所有权人明知而未提出异议，导致后来长期未能办理产权变更登记；为了避税而故意不办理产权变更登记；离婚一方为了避免对方再婚而由双方约定不办理产权变更登记。对于最后一种情形，有观点认为，“双方离婚，往往约定将房屋归属于负责抚养子女的一方，为防止其再婚，通常不办理房屋所有权转移登记。在实际权利人已经长期居住的情况下……应奉行生存利益优先原则”。〔119〕同前注〔80〕，王毓莹文。本文认为，离婚双方在客观上可办理产权变更登记的情况下却约定不办理，应当被认定为有过错。因为这种约定本质上属于不动产借名登记，对于这种人为造成的名义权属与真实权属不一致的情形，自不应超越债权平等性原则给予特殊保护。〔120〕我国台湾地区审判实务认为，不动产借名登记契约在双方之间仅有债权效力，而此种债权不足以排除出名人之债权人申请对不动产强制执行。参见我国台湾地区“最高法院”2018年台上字第637号民事判决。“从利益衡量的角度来看，借名人应受的保护不应较形式上有权处分下的相对人更多”，〔121〕吴从周：《民法与民事诉讼法之对应适用（一）》，元照出版公司2015年版，第238页。故应透过“出名人擅自处分系有权处分说”“否定借名人的第三人执行异议权”等法律技术手段抑制借名登记。我国学者也认为，原则上应驳回借名人的案外人执行异议诉讼请求。〔122〕同前注〔98〕，肖建国、庄诗岳文。

综上，客观上可办理房屋产权变更登记但约定所有权人主观上有意不办理者，皆为有过错，从而无权排除执行债权人对系争房产的强制执行。

五、不应作为异议权成立要件的其他因素

（一）“唯一家庭生活住房”不宜作为异议权成立要件

由表2可知，在263份支持执行异议诉请的裁判文书中，有44份将“执行标的是案外人唯一家庭生活住房”作为裁判理由。例如，有法院指出：“何芬芬名下除讼争房产外无其他房产，对其主张的对讼争房产的生存权益及支配利益的保护应优先于陈东的普通债权人对讼争房产的信赖利益的保护。”〔123〕同前注〔116〕。也有学者主张：“生存权属于基本人权的重要内容之一，（案外人生存权）在价值位阶上高于申请执行人的财产权，优先于财产权保护具有正当性。”〔124〕同前注〔98〕，肖建国、庄诗岳文。不过，本文认为，“唯一家庭生活住房”不宜作为离婚协议债权排除强制执行的要件，理由如下。

首先，现行法对婚姻家庭住房并没有给予特殊优待。相关讨论早先主要集中于夫妻一方擅自处分共同房产时第三人可否善意取得的问题。肯定方认为，“如果善意第三人付出全家全部积蓄购买的房屋也是其家庭唯一生活住房，此时保障了夫妻另一方的居住权益则可能使得第三人的居住利益落空”。〔125〕最高人民法院审判监督庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第183页。“解决夫妻与第三人之间即婚姻外部的财产关系，婚姻法应当让位于财产法，纵然该房屋属于家庭共同生活居住，也要适用善意取得制度。”〔126〕同前注〔15〕，裴桦文。否定方认为：“法律保护婚姻家庭住房权……以维持家庭成员的基本生存需要；法律保护善意当事人的受让物之所有权，是为了维护交易安全……生存权应当优先于发展权。”〔127〕陈苇：《婚姻家庭住房权的优先保护》，载《法学》2010年第12期。有学者引用《德国民法典》第1365条认为：“将婚姻生活的唯一不动产转让给第三人，必须要经过配偶的同意或者追认，否则第三人不能取得不动产所有权……无论第三人是善意还是恶意，前述结论都不改变。此时在利益衡量上，维持家庭生活需要相较于交易安全居于更优越的地位。”〔128〕龙俊：《夫妻共同财产的潜在共有》，载《法学研究》2017年第4期。

对婚姻家庭住房并无给予特别优待的理由，因为一方面，绝大多数民用住房都是婚姻家庭住房，都要给予优待将会使得善意取得制度实质上被架空；另一方面，令单身居住用房劣于婚姻家庭住房，这是对未婚者的歧视。至于《德国民法典》第1365条，以下几点需澄清。其一，本条限制的是配偶对其个人财产的处分自由，而不是对“婚姻生活的唯一不动产”之处分。其二，本条立法目的不是为了捍卫家庭成员的生存权，而是一方面为维持婚姻家庭的经济基础（不限于住房），另一方面在离婚清算场合确保另一方的增益补偿债权获得实现。〔129〕Vgl.E.Koch, Muenchener Kommentar zum BGB, Familienrecht I, 7.Aufl., C.H.Beck, 2017, §1365 Rn.1-2.其三，关于本条的实际运用，一方面，即使家庭生计基础没有遭遇到任何危险时本条亦可适用（比如另一方名下亦有婚姻住房）；另一方面，当家庭生计基础遭遇到危险时本条未必能适用，因为本条虽无善意取得制度之适用，但实务通说认为，非处分方须证明第三人为恶意（明知交易标的构成处分方财产之大部），否则不能援用本条。〔130〕同上注，边码 3、28。

其次，现行法对唯一生活住房的执行已有特别保护的规定。《异议复议规定》第20条规定，只要被执行人的扶养义务人名下有住房的，或者申请执行人按当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者按当地租金标准为被执行人提供5-8年租金的，被执行人的唯一生活住房原则上亦可执行。在本条之外，不宜再考量唯一生活住房因素。

最后，约定所有权人的法律地位更类似于《异议复议规定》第28条规定的不动产买受人，而非同法第29条规定的商品房消费者。该第29条是基于生存权至上考虑设置的特别规定，但约定所有权人基于离婚清算关系而分得房产，不同于消费者从房地产公司购买一手商品房，因而前者的法律地位更接近于一般的不动产买受人，而非商品房消费者。因此，该第28条未规定但该第29条所规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这项要件，不应出现在约定所有权人排除强制执行的场合。亦即既不应该要求涉案房产是约定所有权人的“唯一房产”，也不应要求是其“生活住房”。

进言之，在《异议复议规定》第29条的适用中，也要注意“这里的‘无其他用于居住的房屋’，是指买受人在被执行房屋所在地名下无其他能用于居住的房屋”。〔131〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第433页。最高人民法院还曾指出，“（执行申请人提出）该条规定的‘其名下’无其他用于居住的房屋，不仅包括购房者本人，还应包括购房者的配偶、子女名下也都没有其他用于居住的房屋。该理由没有法律依据，本院不予支持”。〔132〕最高人民法院（2018）最高法民申字第4776号民事裁定书。当然，也有法官对此持不同意见。同前注〔103〕，王毓莹文。

另外，讼争房屋是生活用房还是商业用房也不应是关键因素。《异议复议规定》第28条并不要求不动产买受人必须“满足自住需求”。“就不动产性质而言，并没有特殊的要求。也就是说如果不动产为房屋的话，不管是商业用房，还是居住用房，均应一体保护。”〔133〕同前注〔45〕，江必新、刘贵祥主编书，第424页。《异议复议规定》第29条的确要求“所购商品房系用于居住”，不过，“这里的‘用于居住’应当做宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，都应视为用于居住的房屋”。〔134〕同上注，第433页。

综上所述，唯一家庭生活住房既不是离婚协议债权排除强制执行的必要条件，也不是其充分条件。

（二）“无逃债恶意”不宜作为异议权成立的积极要件但相反事实可作为执行债权人的抗辩事由

如表1所示，在驳回执行异议诉请的469份裁判文书中，有26份的裁判理由是离异双方有逃债恶意；如表2所示，在支持执行异议诉请的263份裁判文书中，有118份的裁判理由是离异双方无逃债恶意。然而，本文认为，“离婚财产分割协议公平合理、离异双方无逃债恶意”之事实不宜作为异议权的成立要件，但相反事实可作为执行债权人的抗辩事由，具体说明如下。首先，约定所有权人负有提供离婚财产分割协议的责任，这是证明其享有离婚协议债权的核心证据。

其次，应推定离婚财产分割协议双方为善意行为，无逃债恶意，亦即执行债权人对恶意负证明责任。交易人在财产法上的善意（不知情或不应知情）通常是推定的，如无权处分和无权代理场合，至于交易人在责任法上的善意（无有害于他人的动机或目的）更是默认的，这在离婚财产分割协议的场合也不应例外。从证明责任一般原理来说，被告（申请执行人）主张作为交易人的原告（执行异议人）为恶意，从而构成权利妨碍的前提条件（法律事实），应由提出抗辩的被告方来证明。〔135〕参见［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第130页。江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第27条规定：“申请执行人有证据证明被执行人系与案外人虚假离婚放弃财产或无偿转让财产的，可根据《合同法》第52条、第74条规定另行起诉，请求确认夫妻财产分割协议无效或撤销该协议。”该规定对证明责任的分配无疑是正确的。最高人民法院2018年在“刘会艳执行异议之诉案”中也是如此分配证明责任的。〔136〕参见最高人民法院（2018）最高法民终字第462号民事判决书。

第三，若夫妻双方在执行债权查封前已离婚，很难推定离婚双方恶意逃债。在“林荣达案”中，最高人民法院指出：“由于该《离婚协议书》签订时间（1996年7月）在先，法院对讼争房产的执行查封（2013年6月）在后，时间上前后相隔长达十几年之久，林荣达与钟永玉不存在借离婚协议处分财产逃避债务的主观恶意。”〔137〕最高人民法院（2015）民一终字第150号民事判决书。若离婚早于执行债权的发生，则可彻底排除夫妻通过离婚恶意逃避执行之债的可能。

第四，离婚财产分割的公允性问题有其特殊性。离婚财产分割是隐形的，有的体现为双方财产的互易，有的体现为对对方债务的承担，因此在对价要件上不宜过于苛刻，“不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为‘显失公平’或‘重大误解’而予以撤销或变更”。〔138〕上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（二）》（沪高法民一〔2004〕26号）。但根据协议，案外人对被执行人应当履行的给付义务亦应向执行法院履行。〔139〕同前注〔18〕，赵晋山、王赫文。

最后，不排除离婚财产分割协议显失公平、损害债权人的可能。在诸如无理由的“净身出户”或双方财产分割比例显著失衡（多者超出70%，少者低于30%）的场合，法官可依债权人之另案申请撤销离婚财产分割协议；〔140〕例如，离婚时双方约定将共有的四套房屋及两辆汽车均归女方所有，债权人申请撤销该离婚财产分割协议，获法院支持。参见广州市中级人民法院（2018）粤01民终字第2529号民事判决书。或者在执行异议之诉中，赋予作为被告的申请执行人以可撤销之抗辩权（Einrede der Anfechtbarkeit），〔141〕《德国撤销法》（AnfG）第9条规定，撤销权可通过抗辩的方式行使。例如，在第三人执行异议之诉（《德国民事诉讼法》第771条）或第三人优先受偿之诉（同法第805条）中，撤销权人作为被告可提出可撤销之抗辩，以挫败第三人提起的执行异议或优先受偿异议。Vgl.Kirchhof, Münchener Kommentar zum Anfechtungsgesetz, Anfechtung durch Einrede, 1.Aufl., 2012,§9 Rn.8.以挫败原告的诉请，或判定离婚财产分割协议显失公平，并推定离异双方存在恶意逃债的事实，从而驳回原告的诉请。

六、结论

离婚房产权属约定与第三方申请强制执行的冲突在实践中十分常见，相关问题不仅具有迫切的实践意义，而且横跨物权法、合同法、婚姻家庭法、民事诉讼法以及强制执行法等诸多法领域，理论价值巨大。本文经分析得出如下结论。

第一，离婚财产分割协议在性质上系夫妻财产制终结后的清算协议，离婚房产权属约定不具有物权效力，约定所有权人对原属于名义登记人的房产的一半价值仅享有债权。

第二，在比较法上，取得型债权请求权原则上不能排除针对不动产的强制执行。我国法允许不动产买受人和商品房消费者在特定条件下排除强制执行，属于突破常例。国内理论界对此进行了诸多正当化的努力，如物权期待权理论、事实物权理论以及债权物权化理论等。

第三，约定所有权人基于离婚协议取得的清算债权在特定条件下应可排除对房产的强制执行。因为不动产登记名实不符在我国当下仍属常见现象，而这种名实不符有时并不能归咎于约定所有权人；从约定所有权人与不动产买受人法律地位的相似性亦可支持该结论。

第四，约定所有权人之债权排除强制执行应满足如下要件：申请执行的债权为无担保、非优先的普通金钱债权或其他无偿取得的债权；离婚协议债权在房产特定查封前产生并合法有效；约定所有权人在房产特定查封前已取得占有；约定所有权人对房产未及时办理变更登记无过错。另外，“唯一家庭生活住房”与“无逃债恶意”不宜作为异议权的成立要件，但“有逃债恶意”可作为执行债权人的抗辩事由。

在约定所有权人执行异议之诉的要件审查中，应注意松紧适度，维持各方利益平衡。要件把控过松，容易引发夫妻“假离婚、真逃债”的道德风险；要件把控过紧则易侵害约定所有权人对系争房产的真实财产权。因当前对此问题司法裁判尺度不一的情形十分突出，本文建议最高人民法院尽快出台相关司法解释或由全国人大制订强制执行法对此专门立法。当然，现实情况纷繁复杂，本文仅讨论离婚房产分割协议对强制执行的排除力问题，还有很多相关问题并未涉及，诸如离婚双方对未登记的小产权房或违章建筑的权属约定、离婚双方将一方所有的房产约定给另一方单独所有的协议、离婚双方将夫妻共有房产约定给婚生子女所有的协议能否排除强制执行，以及约定所有权人的债权人针对系争房产申请强制执行，名义登记人能否排除强制执行等问题有待于另文分析。