论平面美术作品著作权的保护范围——从“形象”与“图形”的区分视角

●王 迁

一、美术作品著作权的保护范围需要澄清

无论采用何种表述方法，“美术作品”都是国际著作权条约和各国著作权法予以保护的一类作品。〔1〕例如，《伯尔尼公约》并没有使用“美术作品”的表述，而是具体列举了可归属于美术作品的作品类型，即图画、油画、雕塑、雕刻和版画作品。参见《伯尔尼公约》第2条第1款。又如，美国《版权法》规定的第五类作品“绘画、图形与雕刻作品”和德国《著作权法》规定的第四类作品“艺术作品”显然也包含了“美术作品”。See 17 USC 102（a）（5）, 101 “pictorial, graphic, and sculptural works”； （German）Act on Copyright and Related Rights, Section 2（1）4.我国《著作权法》 规定的作品当然也包括“美术作品”。〔2〕参见我国《著作权法》第3条第（四）项。同时，我国《著作权法实施条例》 将“美术作品”定义为“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。〔3〕我国《著作权法实施条例》第4条第（八）项。可见，“造型”是对美术作品的表达，是美术作品概念中的核心要素。但对于何种造型可以构成美术作品，包括实用品在何种条件下可作为美术作品受著作权法保护，历来存在一定争议。在音乐喷泉等新型艺术表现形式出现后，其能否作为美术作品获得保护也成为学界和司法界关注的焦点。〔4〕认定音乐喷泉构成美术作品的案例参见北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书。赞同该判决的观点参见李琛：《论作品类型化的法律意义》，载《知识产权》2018年第8期；仇露：《非典型作品的著作权保护研究——以“音乐喷泉案”为例》，载《广西政法管理干部学院学报》2019年第4期。反对该判决的观点参见王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》 2019年第3期；袁锋：《论音乐喷泉的著作权法定性——兼评我国“音乐喷泉著作权第一案”》，载《电子知识产权》2019年第7期。然而，当争议集中于美术作品的构成时，另一个与美术作品有关的重要问题却长期被忽视，即在某种造型已确定无疑地被认定为构成平面美术作品之后，该造型的类型与平面美术作品受著作权保护范围之间的关系，特别是其对从平面到立体的再现是否构成复制的影响。〔5〕需要说明的是，著作权法意义上的“平面美术作品”与“立体美术作品”的区分，以及“从平面到立体”的用语，并不是以美术作品的载体或其复制品是否为物理学意义上的二维物或三维物作为标准的。因为美术作品的物质载体都具备长、宽、高三个维度，都是物理学意义上的三维物。“平面美术作品”是指对该美术作品的表现只需要借助于物质载体的两个维度，而无需同时借助于三个维度，如在一块木板（三维物）上绘制的图画。“立体美术作品”则是指对该美术作品的表现必须借助于物质载体的三个维度，如用石头雕刻而成的雕像。

我国《著作权法》虽然没有明确将从平面到立体的再现规定为一类复制行为，〔6〕我国《著作权法》第10条第1款第（五）项规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”，其中“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”均为典型的“从平面到平面的复制”或“从无载体到有载体的复制”，并不包括“从平面到立体的复制”。但“等”字留下了充分的解释空间。但学界和实务界普遍认为复制行为包括对作品从平面到立体的再现。〔7〕参见郑成思：《版权法》（修订版），中国人民大学出版社1997年版，第160、166-167页；李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社2009年版，第70-71页。同时，只有针对平面美术作品才能进行从平面到立体的复制，也就是根据平面艺术造型制作相应的立体造型。〔8〕例如，在涉及将动画片《熊出没》中“熊大”的卡通造型制成毛绒玩具出售的纠纷中，法院指出：“虽然由平面到立体的复制并不属于上述（《著作权法》第10条第1款第（五）项）列举的七种复制方式，但是，该条款通过使用‘等方式’的用语并没有穷尽复制的方式。判断某种行为是否构成对受保护作品的复制，关键在于判断新的载体中是否保留了原作品的基本表达，同时没有通过发展原作品的表达而形成新作品，如果最终表达载体再现了被保护作品或其具有独创性的特征并加以固定，且没有形成新的作品，就应当属于著作权法规定的复制……‘熊大’毛绒玩具基本再现了《熊大》动漫美术作品的独创性特征，该毛绒玩具系通过对《熊大》动漫美术作品的复制形成的新的作品载体。”天津市高级人民法院（2015）津高民三终字第0018号民事判决书。显然，法院承认复制行为包括“从平面到立体的复制”。对于属于“图形作品”的工程设计图、产品设计图而言，〔9〕我国《著作权法》第3条第（七）项规定了“工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品”。由于其作用在于通过建设工程或制造产品而实现实用功能，体现的是严谨、精确、简洁、和谐与对称的“科学之美”，而非艺术美感，根据工程设计图和产品设计图进行施工和生产工业品只能实现图纸蕴含的实用功能，而不是再现艺术美感，因此不存在从平面到立体的复制。换言之，根据工程设计图和产品设计图进行施工和生产工业品并不属于对设计图的复制行为。对此也存在基本一致的观点。〔10〕1990年《著作权法》第52条第2款规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”该规定在2001年修改后的《著作权法》中已被删除，但其反映的基本原理仍然得到了承认。在适用2001年《著作权法》审理的“迪比特诉摩托罗拉案”中，原告迪比特公司绘制了一款手机的印刷线路板设计图，被告摩托罗拉公司未经许可根据该设计图制造了实物印刷线路板，将之置于手机中并销售手机。迪比特公司认为摩托罗拉公司的行为侵犯了其对印刷线路板设计图的著作权。法院对此指出：“著作权法意义上对工程设计图、产品设计图的复制，仅指以印刷、复印、翻拍等复制形式使用图纸，而不包括按照工程设计图、产品设计图进行施工、生产工业品。因此，被告摩托罗拉公司按照印刷线路板设计图生产印刷线路板的行为，是生产工业品的行为，而不属于著作权法意义上的复制行为。”上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民五（知）初字第132号民事判决书；同前注〔7〕，李明德、许超书，第71页。

然而，上述“美术作品—图形作品”的两分法是否意味着对所有平面美术作品都可以进行从平面到立体的复制？换言之，当他人未经许可对以平面形式表现的造型进行立体再现时，其行为是否都属于对平面美术作品的复制行为，从而可能构成著作权侵权，抑或是否构成侵权应取决于平面美术作品中造型的类型？对此问题，学界并未进行深入探讨。而法院在司法实务中则采取了直接而简单的标准，即只要未经许可对构成平面美术作品的造型进行立体再现，均属于对平面美术作品从平面到立体的复制，从而构成著作权侵权。

例如，在“上海视觉空间设计公司诉上海雅琴文化传媒公司等著作权侵权案”（以下简称“演播室设计效果图案”）中，作为原告的设计公司认为，某电视台的演播室是未经许可根据其对该演播室的设计效果图和平面设计图进行布局和装修的，因此电视台的行为侵犯了其设计效果图和平面设计图的著作权。法院认为，著作权法对工程设计图纸及其说明的保护，仅针对以印刷、复印、翻拍等复制形式使用图纸及其说明，不包括按照工程设计图纸及其说明进行施工。因此仅根据原告的工程设计图纸施工、建造电视台演播室，并不侵犯原告工程设计图的复制权。与此同时，法院又指出原告设计的效果图“通过线条、色彩及其组合的运用，创作出演播室的立体效果”，属于美术作品。而被告电视台演播室整体的线条、色彩及其组合与原告的效果图构成实质性相似，是对原告作品的复制，未经许可根据该效果图施工侵害了原告美术作品的复制权。电视台就在该演播室录制的视频节目提供点播，又侵害了原告美术作品的信息网络传播权。〔11〕参见上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第535号民事判决书；上海知识产权法院（2016）沪73民终126号民事判决书。

显然，法院对该案中的设计图采取了“两分法”，即将施工图纸认定为工程设计图，只给予从平面到平面的保护，不认为根据该图纸施工、建造相应的工程构成从平面到立体的复制，自然也不可能因此而侵犯工程设计图的复制权。但将以富有美感的方式反映未来建成相应工程后面貌的效果图认定为平面美术作品，不仅给予从平面到平面的保护，也给予从平面到立体的保护。未经许可根据效果图施工、建造相应的工程构成从平面到立体的复制，侵害复制权。

上述案例并不是个案，而是长期以来法院在审理涉及设计图案件时的共同做法。早在2000年判决的“北京泛洋展览设计中心诉百援汽车连锁服务有限公司案”（以下简称“汽车展台设计图案”）中，法院就认为原告为被告参加车展而完成的展台设计图中的平面图、立面图及效果图“是以线条、色彩构成的具有审美意义的平面艺术作品”，“不属于工程设计图纸”，因此不适用1990年《著作权法》第52条第2款“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”之规定。被告未经许可使用原告设计图中的平面图、立面图及效果图制作现场展位，其行为构成未经许可的复制，侵犯了原告对上述图纸拥有的著作权。〔12〕参见北京市第一中级人民法院（2000）一中知终字第00185号民事判决书。在同样涉及展台设计的“上海九加建筑装饰工程有限公司诉金可儿（上海）床具有限公司等著作权侵权案”（以下简称“家具展台设计图案”）中，原告为被告设计了在家具展中使用的展台并提供了设计方案，其中包括鸟瞰图、透视图和局部图等。法院也基于图形的美感认为“该些平面图片从不同角度较为全面地反映了展台外形、内部设计的立体效果，构成展台设计的实质内容，存在一定的视觉吸引力，具有一定的艺术美感，构成我国著作权法意义上的美术作品”，并认定被告未经许可根据涉案美术作品搭建展台的行为属于复制行为，侵犯了原告的著作权。〔13〕参见上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初21460号民事判决书。显然，上述判决反映了法院对构成平面美术作品的“造型”不加区分，在保护范围上作同等对待，将从平面到立体的再现均认定为复制行为的思路。

笔者认为，该思路并不可取，它导致了对平面美术作品保护范围的不当扩张，而且也会导致不合常理的结论。正如前述“演播室设计效果图案”判决所述，由于认定根据效果图进行施工、建造的行为构成复制，则由此形成的电视台演播室就成了效果图的立体复制件，在该演播室录制节目必然会将演播室的设计布局也录制下来，录制节目视频就是对演播室（效果图的立体复制件）的复制，也就是对效果图的间接复制。提供该节目的视频点播侵犯了作为平面美术作品的效果图的信息网络传播权。这一结论恐怕难以为人们所接受。鉴于此，本文试对构成平面美术作品的“造型”进行分类，区分其各自受保护的状态，以从理论上明晰平面美术作品受著作权保护的范围，为正确处理相关纠纷提供参考。

二、“造型”的类型与平面美术作品的认定

美术作品是“通过视觉感官欣赏的，而不是像文字、戏剧或音乐作品那样用于阅读或表演”。〔14〕See Sam Ricketson, Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）, Oxford University Press, 2006, para.8.42, p.436.人们通过视觉感官欣赏的正是具有独创性的艺术造型。因此，美术作品以“造型”为表达形式，这是美术作品区别于其他类型作品（如文字作品和音乐作品）的根本特征。

作为“造型艺术作品”，平面美术作品中的“造型”可谓千姿百态。有些“造型”是以写实的手法描绘世间既存的人物或事物的结果，如画家在郊外对着树木、小草、动物或茅舍所作的写生，或者以一位老人为模特绘制的肖像。既然是“写实”，该“造型”必然在相当程度上反映了该人物或事物自身造型的本来面貌。另有一些平面美术作品源于在描述世间既存的人物或事物时所进行的抽象、扭曲、夸张与重塑，以至于由此形成的“造型”在相当程度上偏离了该人物或事物的本来面貌。如毕加索的超现实主义绘画《哭泣的女人》虽以真人为模特，但人们很难将画中的妇女形象与任何一名模特的容貌联系在一起。有的“造型”是凭空想象的结果，完全脱离了现实，如孩子画笔下的外星人或怪兽。有的“造型”就如“演播室设计效果图案”中效果图所描绘的电视台演播室，虽然当时并不实际存在，但完全可以根据平面美术作品对其的描绘而在现实中产生相同的造型。

对于平面美术作品的构成而言，这些不同情况并不会导致实质差别。无论是对既存人物或事物进行的写实型或非写实型的描绘，也无论相关造型当时是否有其对应的真实存在，或日后是否可能成为现实，它们在著作权法中的性质是相同的，都可能符合独创性和艺术性的要求，从而被认定为平面美术作品。对于写实型的平面美术作品而言，作为其表达的“造型”当然不是指现实存在的、被描述的人物或事物自身的形状、轮廓和色泽等真实状态，而是指经描绘后形成的艺术造型。该艺术造型虽然源于现实存在的事物或人物，但不同的人在进行独立描绘时，会通过线条、色彩、阴影、比例和角度等要素的处理，形成独具特色的艺术效果。即使采取写实的手法，该造型通常也与被描绘的现实状态存在显著区别，是绘画者运用绘画技法反映对客观存在所思所想的结果，是从物质世界到精神世界的转换，符合“独立创作、源于本人”的独创性要求。而且由于每个人的观察角度、思维方式、心理感受和表现手法各不相同，即使被要求描绘相同的事物和人物，不同的人笔下的画面也会因人而异，相互之间存在明显区别。在这种情况下，被描绘的事物或人物的状态只是创作的素材，构成平面美术作品的则是体现绘画者个性特征的艺术造型。

对于非写实型的平面美术作品而言，独创性要求中“源于本人”的特征体现得更为直接。如超现实主义绘画以及外星人与怪兽的美术形象在现实中并无与之相对应的事物或人物。即使该形象有真实事物或人物的原型与影子，如各民族宗教绘画中的神祇和魔鬼往往都有本族人的相貌特征，但差距之大也不会使人质疑描绘出的造型不是“独创”的。此类具有艺术美感的独创造型当然可以构成平面美术作品。同时，画家对着一幢现实存在的楼宇所作的素描都可以形成平面美术作品，设计师画出尚不存在的楼宇外观效果图，只要体现了艺术性，而不是仅仅体现严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美，〔15〕当然，如果设计图仅仅体现严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美，而没有体现艺术美感，则该设计图应属于我国《著作权法》第3条第（七）项规定的“工程设计图”或“产品设计图”，而不属于效果图（《著作权法》第3条第（四）项规定的美术作品）。自然也有可能被认为创作了平面美术作品。

正是因为在上述不同情况下都可以产生以艺术造型为表达且符合独创性和艺术性要求的平面美术作品，法院在对平面美术作品进行保护时，通常并不区分其中的造型类型，既然它们都可以构成平面美术作品，予以区分又有何意义呢？诚然，在许多情况下，无论美术作品属于何种情况，受到的著作权保护并无差异。例如，无论是油画家对一个随处可见的平常板凳所创作的油画，还是漫画家凭借想象画出的怪兽漫画，出版社未经许可将其收入画册中出版，都构成对平面美术作品复制权和发行权的侵权，都应承担相应的法律责任。然而，在不同情况下造型所具有的共性容易导致对其中差异的忽略，以及这种差异对保护范围所造成的影响。

三、“造型”的类型与保护范围的差异

虽然在认定平面美术作品时无需考虑其中“造型”的类型，但它们对于著作权的保护范围至关重要。在判断某种未经许可利用平面美术作品，特别是从平面到立体再现的行为是否构成侵权时，忽视“造型”类型的作用将可能导致错误的结论。如前所述，油画家对一个随处可见的平常板凳所创作的油画，以及漫画家凭借想象绘制的怪兽漫画都可构成平面美术作品，出版社未经许可出版这两幅画都构成对著作权的侵害。但是，假设有人未经许可根据板凳油画制造了相同造型的板凳，另一人则未经许可根据怪兽漫画制造了相同造型的怪兽玩具，试问此二人各自的行为是否侵害板凳油画与怪兽漫画作为平面美术作品的著作权？

上述问题的答案应当是显而易见的，但对其中的法学原理则罕有深究与解释。未经许可根据板凳的油画制造相同造型的板凳，并不属于从平面到立体的复制行为，并不可能侵害该平面美术作品的著作权。与之相反，未经许可根据怪兽漫画制造相同造型的怪兽玩具，则属于从平面到立体的复制行为，可能侵害该平面美术作品的著作权。笔者认为，判断结果的不同源于平面美术作品中“造型”类型的差异。

对板凳的油画而言，画家并没有设计和制造板凳本身，而是独创了以板凳为描绘对象的艺术表达，也就是具有个性特征的板凳图形。既然任何作者都只能就自己独创的表达获得保护，而不能将公有领域的或他人独创的内容纳入保护范围，〔16〕例如，以他人尚在保护期内的小说为基础而绘制的一套漫画（演绎作品）虽然受著作权法保护，但其保护范围只限于漫画本身，而不能延及被漫画所描述的故事情节，因为故事情节是小说作者创作的，并非漫画作者创作的。因此，如果出版社要出版该套漫画，应当同时获得小说作者和漫画作者的许可。对此，我国《著作权法》第12条一方面规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有”，另一方面又规定“但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，其反映的正是上述原理。板凳油画的作者当然也只能就自己独创的板凳图形获得保护，而不能就公有领域的板凳造型获得保护。

与此形成鲜明对比的是，怪兽漫画中的怪兽造型只要是独创的，其作为一种纯艺术表达，无论采取平面还是立体的形式，都可以构成美术作品。假设漫画家并非先在纸上画出怪兽漫画，而是制作了一个相同造型的立体玩具，该立体造型当然可以作为立体美术作品获得著作权保护。换言之，漫画家所独创的并不仅仅是在纸张上通过线条、色彩、阴影、比例和角度等要素的处理形成的具体图形，还有被描绘的动漫形象。因此，无论他人未经许可以何种形式利用在纸张上绘制的怪兽漫画，只要动漫形象清晰可辨，都可能构成对美术作品著作权的侵权。

在美国发生的“Walt Disney Productions v.Air Pirates案”中，被告未经许可使用了米老鼠漫画形象，但用于讲述不同的故事。被告并没有原样复制一幅原告享有权利的米老鼠漫画，而是根据人所共知的米老鼠形象特征，自己画出了一系列的米老鼠漫画。法院判决被告的行为构成侵权。〔17〕See Walt Disney Productions v.Air Pirates, 581 F.2d 751 （9th Cir., 1978）.在该案中，即使被告的米老鼠漫画与迪士尼公司的众多米老鼠漫画没有一张是一模一样的，被告的行为也是对原告受保护的艺术表达的使用，也构成侵权。原告受保护的对象并不限于一幅又一幅的米老鼠画面，也包括漫画所独创的米老鼠形象。原告漫画中的米老鼠无论是站、是坐、是跑还是摆出任何其他姿势，它身体每一部分的特征及相互关系都是由作者通过智力创作活动予以确定的，如米老鼠长长的鼻子、圆圆的耳朵以及它们的相对位置关系等。这些具体特征及相互关系共同构建的卡通形象就是平面美术作品中受保护的“造型”，也就是“表达”。被告以各种形式再现米老鼠形象的行为，都是对美术作品中受保护的表达的使用。无论被告漫画中出现的是原告众多漫画中不曾有过同一姿势的米老鼠，还是被告以油画而不是以漫画技法绘制的米老鼠，被告的行为性质都不会发生变化。显然，根据米老鼠的漫画（平面美术作品）制作立体玩具的行为属于从平面到立体的复制。

从上文的分析中可以得出一个结论，文首引述的法院判决对设计图的保护采用的是错误的“两分法”：对于仅体现科学之美的工程设计图与产品设计图，其认为根据图纸进行施工或建造不能构成从平面到立体的复制；对于任何体现艺术之美的平面美术作品，则认为根据平面造型制作立体造型均构成从平面到立体的复制。该“两分法”存在的问题在于将认定平面美术作品的标准与确定平面美术作品保护范围的标准混为一谈。在认定平面美术作品时不区分其中造型类型的做法是正确的，但在确定平面美术作品的保护范围时，则不能对所有平面美术作品中的造型作同等对待，而是必须区分造型的类型。

四、“形象”与“图形”的区分与保护范围的确定

既然平面美术作品中造型的类型与平面美术作品受保护的范围存在密切关系，那么造型类型的划分标准就显得特别重要。上文所举的板凳油画与怪兽漫画的例子可能会造成一个印象，即应以创作平面美术作品时被描绘对象是否真实存在作为划分标准。对板凳油画之所以不可能进行从平面到立体的复制，是因为板凳之前就真实存在；对怪兽漫画之所以可以进行从平面到立体的复制，是因为怪兽形象是虚构的，并不真实存在。但这一划分标准并不适当。

假设世界上原本并不存在板凳，绘制板凳的油画家同时也是一名工匠，是他首先发明了板凳，并通过油画的方式描绘该发明创造（对板凳的设计）且第一个将其制造出来。在著作权法意义上，对该板凳油画同样不可能进行从平面到立体的复制，未经其许可根据板凳油画制造板凳的行为仍然不属于对平面美术作品著作权的侵权行为。这是因为立体的板凳本身并不是雕塑等艺术表达，板凳自身的实物造型并无著作权法意义上的独创性，不可能构成单纯的立体美术作品，或艺术美感可以脱离其实用功能独立存在的实用艺术作品（广义上的立体美术作品），〔18〕国家版权局在答复瑞士使馆征询我国履行《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第25.2条承诺的情况时指出：“我国著作权法实施条例第四条规定，著作权法和本条例中‘美术作品’的含义，‘是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品’。按此规定，包括纺织品外观设计在内的工业品外观设计，只要符合构成‘美术作品’条件的，著作权法就予以保护。”国家版权局版权管理司：《对瑞士征询我履行TRIPS协议承诺的答复》（权司〔2004〕23号）。参与立法者指出：“在我国，实用艺术品的艺术方面，可以按美术作品保护。”姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第58页。无论该立体的板凳由谁最先设计制造，都不可能作为立体美术作品受到著作权法的保护。如果认为根据板凳图形制造实物板凳的行为属于从平面到立体的复制，则该实物板凳就会成为平面美术作品的立体复制件。此时该实物板凳将作为美术作品的立体表现形式受到著作权法的保护。他人未经许可根据板凳图形制造并销售实物板凳的行为（直接复制板凳图形），或者根据依板凳图形制成的实物板凳再制造并销售实物板凳的行为（间接复制板凳图形），均构成著作权侵权。这与直接承认实物板凳是立体美术作品别无二致，显然有违著作权法认定并保护美术作品的基本原理。〔19〕根据1956年英国《版权法》，对设计图的保护包括“从平面到立体的复制”，而无论被描绘的物品本身是否为受版权法保护的作品。对此英国学者指出，其中存在不合逻辑之处：“你可以通过绘制设计图纸而获得版权保护，并有效地保护由此制造的立体物品，但如果你的手艺足够高超以至于可以在不需要设计图的情况下直接制造该物品，则你完全不能获得版权保护，除非该物品落入了‘雕塑’或‘手工艺作品’（大致相当于‘实用艺术作品’）的范围。” See Hugh Laddie etc., The Modern Law of Copyright and Designs（4th Edition）, Butterworths, 2011, p.204.对英国《版权法》的述评，参见王迁：《论著作权法保护工业设计图的界限——以英国〈版权法〉的变迁为视角》，载《知识产权》2013年第1期。因此，著作权法对作为平面美术作品的板凳绘画提供的保护，并不会基于该画家同时发明了板凳的事实而在范围上予以拓展。画家仍然只能就自己描绘的板凳图形本身受到著作权保护，并不能就其“独创”的实物板凳造型获得著作权保护。这意味着该板凳图形作为平面美术作品受著作权法保护的范围仅限于该平面图形，并不存在从平面到立体的复制行为。根据该平面图形所制造的实物板凳也不能被认为是平面美术作品的立体复制件。当然，该画家作为发明人或设计人有可能就该板凳获得专利保护，但这与著作权并无关系。由此可见，在创作平面美术作品时被描绘对象是否真实存在，并不是为确定保护范围而对“造型”进行分类的标准。

对此，笔者试提出一种既符合著作权法原理又简单易行的对“造型”进行分类并确定其保护范围的测试法，即“假定立体物在先测试法”。首先，假定争议造型并不是最先以平面图形（平面美术作品）作为其表达方式，而是最先以立体物的形式存在，也就是暂不考虑该造型事实上是否最先以平面图形表现。其次，评判该立体造型能否作为立体美术作品（如雕刻、雕塑等）受到著作权法的保护。在该环节中应考虑该立体造型是否为独立创作的结果，是否具有艺术美感，即是否属于艺术表达，以及其美感与实用功能能否分离。最后，依据上一环节的评判结果认定争议造型的类型并确定其受著作权法保护的范围。如果该立体造型被认定为可受著作权法保护的立体美术作品，则对该造型的保护不受表现形式的限制。如果先以平面图形（平面美术作品）表现该造型，则根据该平面图形制作表现相同造型的立体物，必然构成从平面到立体的复制。反之，如果该立体造型未被认定为立体美术作品，被排除在著作权法保护范围之外，则对该造型的保护受到表现形式的限制。如果先以平面图形表现该造型，即使平面图形因体现了对线条、色彩、阴影、比例和角度等要素的选择与判断，且具有艺术美感，能够被认定为平面美术作品，根据该平面图形制作表现相同造型的立体物，也不可能构成从平面到立体的复制。

由于前一种造型无论采用平面还是立体的表现形式，都属于同一美术作品，都受到著作权法的保护，不妨将这种造型称为“形象”。而对后一种造型而言，只有其平面表现形式才有可能被认定为美术作品，其立体表现形式并不属于作品，不妨将这种造型称为“图形”。需要说明的是，此处所称的“图形”并不是我国《著作权法》第3条第（七）项“图形作品”中的“图形”。它并不是指工程设计图和产品设计图，而是用于描述前文所述的构成美术作品的第二类造型。当然，著作权法对此类造型的保护范围与对图形作品的保护范围具有可比性，下文将对此进行论述，这也是本文将此类造型称为“图形”的原因。

对“造型”进行“形象”和“图形”的区分以及与之相应的“假定立体物在先测试法”，与著作权法保护美术作品的原理相契合。“形象”作为著作权法保护的对象具有独立性，并不完全依赖于在描绘与展现该“形象”时对线条、色彩、阴影、比例和角度等要素的选择与判断。在前文提及的“Walt Disney Productions v.Air Pirates案”中，迪士尼公司无论是以油画、素描或水彩画的技法描绘其所构思的米老鼠形象，该“形象”都可以从具体的画面中被抽象出来获得保护。他人用不同的线条、色彩、阴影、比例、角度和维度描绘与展现同一“形象”，只要该“形象”在其描绘结果中仍然清晰可辨，即属于对美术作品的利用，如未经许可实施就可能构成著作权侵权。例如，无论他人是未经许可在纸上以油画、素描或水彩画的手法再现米老鼠“形象”，还是制作相同形象的玩具，甚至在其中改变了米老鼠的动作或姿势，其行为都可能构成对美术作品的侵权。其中的根本原因正是在于米老鼠“形象”就是受保护的对象，且对它的保护独立于描绘与展现它的具体方式。

与之相反，著作权法对“图形”的保护与对线条、色彩、阴影、比例和角度等要素的选择与判断具有高度关联性，受保护的对象仅仅是具体的“图形”。以前文所述的板凳油画为例，其中并不存在脱离其具体画面而受保护的“形象”。如果他人以该油画中的板凳为描绘对象，但采用了完全不同的线条、色彩、阴影、比例和角度等要素，由此产生的绘画与板凳油画的唯一相似之处就是板凳的样子，则后一绘画与板凳油画不可能存在著作权法意义上的实质性相似。同样地，如他人未经许可根据板凳油画制造了相同造型的板凳，由于该实物板凳已经完全脱离了具体画面，无所谓对线条、色彩、阴影、比例和角度等绘画要素的使用，该制造行为并不属于对平面美术作品从平面到立体的复制。

之所以要采用“假定立体物在先测试法”，假定争议造型最先以立体物的形式存在，是因为直接判断平面绘图是“形象”还是“图形”有时比较困难。如前所述，板凳油画和怪兽漫画的区分是显而易见的，前者明显属于“图形”而后者明显属于“形象”。法院并不可能将根据板凳油画制作板凳的行为认定为侵犯美术作品的著作权，并认为根据怪兽漫画制作怪兽玩具的行为不侵犯美术作品的著作权。但有时两者的界限并非如此泾渭分明，前述“演播室设计效果图案”就是如此。而判断立体形式的表达是否为立体美术作品则相对简单，因为立体美术作品仅限于雕刻、雕塑以及艺术美感可与实用功能分离的实用艺术作品，其判断难度远远小于直接区分平面绘图属于“形象”还是“图形”。这是一种利用描绘与展现“形象”与“图形”的方式与著作权保护之间关系的原理，从立体表现形式倒推平面表现形式究竟属于“形象”还是“图形”的方法。

由于对上述“形象”的保护与用于展现该“形象”的维度没有关系，无论首先以平面还是立体的方式展现该“形象”，形成的都是美术作品。其中以立体方式展示的“形象”就是雕刻、雕塑等立体美术作品，且“形象”的立体与平面表现形式属于同一美术作品，它们之间的相互转换构成著作权法意义上的复制。而对上述“图形”的保护仅限于该具体图形，如果首先以立体方式展现被“图形”描绘的对象，也就是一个实物，则该实物并不是立体美术作品。该实物与平面“图形”之间就不存在著作权法意义上的关联，它们之间的相互转换并不构成著作权法意义上的复制。最为重要的是，对于立体造型是否属于立体美术作品的判断相对容易，除个别实用艺术品之外较少产生争议。〔20〕例如，在英国发生的一起诉讼中，著名乐队oasis为了给新发行的唱片制作封面照片，在一家宾馆前的游泳池中以特定的角度摆放了一辆劳斯莱斯轿车，并在游泳池周围布置了一些道具。5名乐队成员在附近随意作出各种姿势和动作供摄影师拍摄。《太阳报》在提前得知拍摄的消息后也派出摄影师在现场拍摄了乐队成员在游泳池边的照片。乐队认为该照片是侵权作品，理由是对乐队成员、各种道具和场地位置的安排和组合形成的场景构成受版权保护的艺术作品，包括雕塑作品和手工艺作品（大致相当于我国的“实用艺术作品”）。审理此案的英国高等法院法官指出：“我无法理解将这些分散的道具与乐队成员组合在一起的过程如何能够被视为与雕塑或者手工艺作品的创作有任何共同之处。在这一组合中，没有任何要素是以雕刻的、制模的，或者以任何制作雕刻的方法产生。在我看来，也不是运用任何手工艺的结果。”换言之，原告主张的场景不可能构成英国《版权法》所保护的任何一种立体艺术作品，因此原告的诉讼请求被法院驳回。See Creation Records Ltd v.News Group Newspapers Ltd, ［1997］ E.M.L.R.444, 447-449 （1997）.在确定立体造型属于立体美术作品（“形象”的立体表现形式）或不受著作权法保护的实用品之后，与之对应的平面绘图属于“形象”还是“图形”就会一目了然。

应用上述“形象”与“图形”的区分以及“假定立体物在先测试法”，文首引述的有关室内设计效果图的著作权保护问题便可迎刃而解，试以“演播室设计效果图案”为例进行分析。首先，假定电视台演播室并非根据设计效果图建造完成，而是设计方直接通过施工实现其设计思路。其次，评判已建成的演播室内部是否属于立体美术作品。答案显然是否定的，演播室的内部结构及布局与雕刻、雕塑等纯粹的立体美术作品相去甚远，也不同于能够从中明显识别并分离出艺术造型的实用艺术作品。审理上述案件的法院也不会认为演播室内部是一个立体美术作品。最后，可据此认定与演播室内部设计相对应的设计效果图是“图形”而非“形象”。著作权法对该设计效果图的保护仅限于具体图形本身，不延及被描绘的对象。这样一来，根据该设计效果图进行施工、形成演播室内部状态的过程就不属于从平面到立体的复制。由此形成的演播室内部状态也不是设计效果图的复制件。电视台对于在该演播室内拍摄的节目提供视频点播也不属于对设计效果图的信息网络传播行为。因此法院对“演播室设计效果图案”的判决结果是不适当的。在该案中，只有被告对设计效果图从平面到平面的再现（如复印）才可能构成对作为“图形”的平面美术作品的复制，并侵犯复制权。同时，法院还可视案情认定被告因恶意磋商而应承担缔约过失责任。

五、“形象”与“图形”的区分对图形作品的适用性

前文讨论的问题因美术作品而起，因为长期以来在保护美术作品时并未对“造型”属于“形象”还是“图形”进行区分，导致保护范围不当。但前文的结论对于平面美术作品之外的平面作品（包括工程设计图、产品设计图在内的图形作品）同样适用，而且为解决涉及图形作品的复杂问题提供了新的视角。

如文首所述，目前学界与实务界的共识是根据工程设计图和产品设计图进行施工和生产工业品不属于从平面到立体的复制，因为该行为只能实现图纸蕴含的实用功能，而不能再现艺术美感。对此需要指出的是，有些工程设计图和产品设计图与艺术美感毫无关系，上述结论和理由是显而易见的。如在“迪比特诉摩托罗拉案”中，原告迪比特公司绘制的手机印刷线路板设计图缺乏最起码的艺术美感，不可能被认为属于艺术领域。被告摩托罗拉公司根据该设计图制造用于手机的印刷线路板，明显只能实现设计图蕴含的实用功能，而不是再现艺术造型，因此并不构成对设计图从平面到立体的复制。〔21〕参见上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民五（知）初字第132号民事判决书。但还有一些工程设计图和产品设计图也运用了美学技法与美化手法，使图纸在体现设计方案和科学之美的同时具有一定的艺术美感。这就为保护范围的确定甚至是作品类型的划分带来了困难。

如在前文提及的“家具展台设计图案”中，一审法院认为原告为展台设计的鸟瞰图、透视图和局部图等“存在一定的视觉吸引力，具有一定的艺术美感，构成我国著作权法意义上的美术作品”。〔22〕同前注〔13〕。但二审法院则认为“因上述图纸系为展台施工而设计，且16张图纸互为一体，共同展现一个展台的整体设计效果，应当认定为图形作品，一审法院将各个图纸分别认定为独立的美术作品系作品类型认定不当”。〔23〕上海知识产权法院（2018）沪73民终320号民事判决书。而在“汽车展台设计图案”中，一审法院虽然承认原告为展台设计的平面图、立面图及效果图由线条和色彩构成、兼具实用性和美学性，但仍然认为其属于工程设计图。〔24〕参见北京市海淀区人民法院（2000）海知初字第90号民事判决书。而二审法院则认为这些设计图“是以线条、色彩构成的具有审美意义的平面艺术作品，而并非仅包含施工数据的工程设计图纸……应为受著作权法保护的美术作品”，并明确指出“一审法院……将其认定为工程设计图纸，有不妥之处，本院予以纠正”。〔25〕同前注〔12〕。虽然两案中的二审法院对于涉案的设计图究竟属于美术作品还是图形作品（工程设计图）存在不同观点，但都认定原审被告未经许可根据涉案设计图建造展台的行为属于从平面到立体的复制并侵害原告对图形作品的著作权。〔26〕同前注〔23〕；同前注〔12〕。为什么在“家具展台设计图案”中，二审法院在认定涉案设计图不属于美术作品而是工程设计图的情况下，仍然认为根据该设计图进行施工建造的行为属于从平面到立体的复制呢？这无疑是因为法院认为涉案设计图不仅蕴含了实用功能，体现了科学之美，也具有艺术美感。但对工程设计图、产品设计图提供从平面到立体的保护不仅与通说不符，使人难以理解，而且对效果图（往往经过美化处理，明显以美感为主）之外的其他平面设计图作出艺术美感的判断，显然太过复杂与主观，将不可避免地导致混乱。在案情类似的“汽车展台设计图案”中，二审法院即认为兼具实用性和美学性的展台设计图属于美术作品。

若采用前文对“形象”与“图形”的区分以及“假定立体物在先测试法”，解决这一问题的难度就会大为降低。关键在于确定其中被描绘的是“形象”还是“图形”。假定争议图纸所描绘的造型首先以立体形式出现，只要该立体造型能够被认定为任何一类作品，即立体美术作品、建筑作品或模型作品，都能说明存在受保护的“形象”。其中“建筑作品”与“美术作品”同属于我国《著作权法》规定的第四类作品，〔27〕同前注〔2〕。而且在《著作权法》增加“建筑作品”类型之前，该法“把建筑物本身作为美术作品给以保护”，〔28〕同前注〔18〕，姚红主编书，第58-59页。这说明建筑作品与美术作品具有共性，都属于艺术造型。由于建筑作品被界定为“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”，〔29〕我国《著作权法实施条例》第4条第（九）项。即以立体物的形式表现，其受保护的必定是“形象”。〔30〕由世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权与相关权条约指南》在解释《伯尔尼公约》要求保护的建筑作品时也明确指出：“（建筑作品）与纯艺术作品归入一类是有意义的，它使人注意到一个事实，是它们的艺术形态而不是技术方案与版权保护相关。”See Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights and Terms, WIPO Publication No.891 （E）, p.26.“模型作品”也并不是对物体进行精确放大或缩小的结果（否则产生的是复制品而不是具有独创性的作品），〔31〕曾有法院误认为“模型作品”就是实物的精确复制件，甚至提出“模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其（作为模型作品的）独创性越高”，并据此认定根据“歼十”战斗机外观制作的等比例精确缩小模型属于模型作品，参见北京市高级人民法院（2014）高民（知）终字第3451号民事判决书。但最高人民法院明确指出，“法院关于‘模型与原物的近似程度越高，其独创性越高’的认定，违背我国著作权法的基本原理”，并认定制作“歼十”战斗机模型“等比例缩小的过程仅仅只是在另一载体上精确地再现了歼十飞机原有的外观造型……该过程仍然是复制，产生的歼十飞机模型属于歼十飞机的复制件，不构成受我国著作权法所保护的模型作品”。最高人民法院（2017）最高法民再353号民事判决书。而是以物体的形状和结构为样本进行改动和夸张处理产生的立体造型，也就是有别于已有物体形态的新造型，如地理课和生物课教师常在课堂上展示的地形地貌模型和生物体构造模型等，本质上仍然属于“形象”。当该“形象”以平面形式首先出现时，同样应当受到保护。平面形式与立体形式之间的相互转换均构成复制。相反，假定争议图纸描绘的造型首先以立体形式出现，但无法被认定为立体美术作品、建筑作品或模型作品，则说明该立体形式并未体现任何应受保护的“形象”。以平面形式对相同造型的描绘可能形成美术作品或图形作品，但该平面造型只是“图形”而非“形象”。对该造型在平面形式与立体形式之间的相互转换并不构成复制。在上述两个涉及展台设计图的案件中，假定原告直接根据其对展台设计的构思制作了展台，而该实物展台可被认定为立体美术作品（包括实用艺术作品，如卡通造型的展台）或建筑作品，则描绘相同造型的平面图就体现了“形象”，被告未经许可根据该平面图（当然只可能是描绘展台外观的设计图）建造展台的行为就是从平面到立体的复制，反之则不是复制。虽然判断立体造型（以实物体现）是否属于立体美术作品、建筑作品或模型作品也可能存在一定争议，但相较于判断平面设计图是否具有值得保护的艺术美感，显然更为直观和简便。

从上述分析中还可以得出一个结论，即对于为建设工程、建造建筑物或制造产品而设计且可受著作权法保护的“形象”，以平面形式进行的描绘可以同时构成“图形作品”与“美术作品”或建筑作品、模型作品的平面形式。这是因为该设计图融描绘工程、产品技术或实用性构造的“图形”和描绘富有艺术美感的外观“形象”为一体。需要指出的是，此类可同时构成两类作品的表达在著作权法中并不少见。例如，书法家用毛笔书写其创作的一首诗歌，展现在纸上的既是文字作品（诗歌的遣词造句、文字组合具有独创性），又是作为美术作品的书法作品（每个字独特的写法产生的造型）。又如，编舞者用描绘跳舞动作的一系列图画表达自己设计的舞蹈动作。该图画从构图角度看是美术作品，从其反映的独创性舞蹈动作设计角度看又是舞蹈作品。〔32〕美国版权局颁布的有关版权登记的政策明确规定，对舞蹈动作以示意图的方式加以描述的，示意图可被登记为舞蹈作品。See Compendium II of Copyright Office Practices, 450.07（d）.基于同样道理，对于描绘了“形象”的平面设计图而言，从“图形”角度观察，该设计图是图形作品，从“形象”角度观察，它则是美术作品。例如，对于同时描绘建筑内部构造与外观造型的建筑设计图而言，如果与之对应的建筑物属于建筑作品，则该设计图同时属于表现“图形”的图形作品与反映建筑“形象”的建筑作品的平面形式。在对美国作品以登记作为提起版权侵权诉讼条件的美国，〔33〕See 17 USC 411（a）.在美国加入《伯尔尼公约》之前，其《版权法》第411条规定，只有经过美国版权局登记的作品在遭遇侵权时，版权人才能提起诉讼。由于《伯尔尼公约》采用自动保护原则，美国在加入《伯尔尼公约》之后修改了其《版权法》，将上述规定的适用范围缩小至“美国作品”。对于已出版作品而言，“美国作品”包含以下四种情形：一是作品首先在美国出版；二是在美国和条约其他成员国同时出版，而其他成员国提供的保护期等于或长于美国提供的保护期；三是在美国和非条约成员国同时出版；四是作品在条约非成员国首先出版，但其所有的作者都是美国国民或在美国有惯常居所，或者对于视听作品而言，其法人的总部在美国。只有将建筑设计图同时登记为“图形作品”和“建筑作品”，作为美国作品的该设计图才能受到全面保护。〔34〕负责作品登记的美国版权局规定，如果技术性绘图中存在双重作品的版权（dual copyright），则“对技术性绘图和建筑作品的权利应当分别进行登记”。See 37 C.F.R.202.11（c）（4）.如果仅将建筑设计图登记为“图形作品”，则其受到的保护仅限于阻止从平面到平面的复制，也就是仅保护“图形”而不保护其中的建筑“形象”。如果仅将建筑设计图登记为“建筑作品”，则其受到的保护仅限于阻止从平面到立体的复制，也就是仅保护建筑“形象”而不保护“图形”本身。〔35〕在“Moser Pilon Nelson Architects, LLC v.HNTB案”中，原告仅将其车库建筑设计图登记为“建筑作品”，没有将其同时登记为“图形作品”。法院对此指出：“原告没有将车库建筑设计绘图登记为‘图形、绘画和雕塑’作品……而是将其登记为建筑作品……因此，绘图本身不受保护。本诉讼……涉及的是对作为建筑作品的车库设计绘图的侵权。” See Moser Pilon Nelson Architects, LLC v.HNTB, 2006 WL 2331013, at 4 （D.Conn.）.

在前述“家具展台设计图案”和“汽车展台设计图案”中，二审法院均认定根据涉案设计图建造实物展台的行为构成从平面到立体的复制。在假设两案的认定正确无误的前提下，涉案设计图必然描绘了“形象”，此时设计图就具有图形作品和美术作品的双重属性。法院费时费力讨论该设计图究竟属于图形作品还是美术作品并无意义。

六、结论

对平面美术作品长期存在的误解是，但凡平面美术作品一定可以进行从平面到立体的复制，但事实并非如此。只有先确定作为平面美术作品表达的“造型”属于“形象”还是“图形”，才能准确地界定平面美术作品的保护范围，并认定是否存在从平面到立体的复制。受保护的“形象”可以以平面或立体的形式存在，其平面形式和立体形式之间的相互转换构成复制，因此对“形象”可以进行从平面到立体的复制。但“图形”受保护的范围仅限于平面形式，不存在从平面到立体的复制。“假定立体物在先测试法”则为区分“形象”和“图形”提供了简便易行的方法。当争议造型以立体形式首先出现且能被认定为某种立体作品时，与之对应的平面美术作品体现的就是“形象”，反之则为“图形”。这一方法不仅可适用于平面美术作品，也可适用于图形作品，并以此识别具有双重作品属性的图形作品。