浅析“准五服以制罪”历史演变及当代借鉴价值

摘要：我国古代法律崇尚的是礼法结合，其中“准五服以制罪”则是礼法结合的主要表现形式，作为古代中国重要的法律原则延续千载，新中国成立后，“准五服以制罪”的刑法淡出中国社会，“亲属间相犯不同于常人的精神”这一观点甚至被现代法律直截了当地予以否定。但取代这一观念的新法律似乎“合法”却又不“合理”。在对传统文化进行思考梳理的过程中，“准五服以制罪”等法律制度从历史的角度而言具有一定的合理性，尤其在家庭伦理以及养老方面，这种古老的“服制”对当今社会法律制度完善具有借鉴价值。

关键词：准五服以制罪;历史价值;当代意义

中图分类号：D929    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2020）02-0132-03

准五服以制罪是我国古代非常重要的法律之一，准五服以制罪是依据亲属之间的关系、社会地位的尊卑作为定罪量刑的标准。由此可知，准五服以制罪的法律和我國古代传统的社会制度和道德观念相吻合。其在我国发展的过程中受到了多个朝代的重视，因此其也是我国古代法律中非常重要的内容。我国古代关于准五服以制罪的相关书籍较多，文章通过资料整理将这些书籍分为以下三类。其一，中国法律史中把准五服以制罪作为儒家化法律的重要标准。其二，部分学者以某个时期的准五服以制罪制度的使用状况为研究的对象，开展相应的价值分析。其三，部分学者以准五服以制罪作为研究中国古代刑法的特殊视角，对中国古代刑法开展相应研究。大部分研究人员对准五服以制罪法律进行研究后都认为该制度是腐朽思想的典型代表，随着中国的发展和进步，腐朽思想也应该归于灭亡。虽然有的学者认为其具有历史的合理性，但是很少有学者会将其与当代社会的法律进行结合分析。文章以准五服以制罪为研究的对象，探讨了当今社会亲属犯罪定罪量刑等问题，希望能够完善相关法律漏洞。

一、“准五服以制罪”的内涵及发展历史

（一）“准五服以制罪”

在中国古代，有一种名为“五服”的特有制度，在当时这一制度的含义包括了以下三类：第一类是指五种不同的服式，其中主要包括天子、诸侯、卿、大夫、士这五个不同等级。第二是指丧服的意思，其中主要包括了斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻这五种。[1]最后是指单位，一般一服指代的是500里。从近到远依次叫做侯服、甸服、绥服、要服、荒服。

对于准五服以制罪而言，主要代表的是亲属内部相互之间的犯罪行为，一般会根据远近亲疏来进行定罪量刑，刑法方面一般适用的原则则主要有以下三点：首先第一点是有关人身伤害的关系，越近的那么处罚的力度也就越大。如果是以尊犯卑的情况，那么处罚就要比常人更轻，关系更为密切的，则处罚的力度也越轻;第二是属于亲属相奸的情况，在该情况下不论远近亲疏者都一律以重罪处罚。[2]第三是关于偷盗行为，如果关系越亲的话，那么处罚就越轻，如果关系更为疏远，则处罚更重。从本质上来看，这一种制度在定罪量刑方面与现如今我们的刑法有很大的差别，主要体现在远近亲疏的不同导致的处罚力度不同。但是这一种现象也是古代特有的，并且加入了中国当时的政治因素在其中。

（二）“准五服以制罪”的历史发展进程

1.“准五服以制罪”在古代的演进

《晋律》中首次将“准五服以制罪”这个原则放在了法律的重要地位，从此以后依丧服制度进行定罪量刑也成为了后世开设法典的一项重要参考。五服制度具有比较长远的历史根源，将它上升到法典的高度也是历史发展的必然选择，随着后代不断地将这一部法典继承并且对其中内容进行补充，这也成为了历史后续发展的必然现象。

唐朝是以礼为先的朝代，对于唐朝所颁布的法律而言，一般都以“一准乎礼”而著称，从而实现了礼和法两者的高度统一，也是我国中国历史上法律发展最具代表性的时期。这不仅对于我国的法律发展有重要的影响，甚至对世界上的法律也有一定的影响。[3]当然唐朝的法律同样也继承了“准五服以制罪”这一项原则，并且对其进行进一步的演变，特别是对于亲属之间在人身伤害这一方面而言也达到了新的高度，为后世做出了表率。

对于宋代而言，在法律方面则是全部继承了唐律的基础，另外对其中的各项制度具体内容而言，宋代并没有发生较为明显的变化。但是从具体的形式上来看，宋代还是通过法典以外的相关方式对其中的部分制度进行进一步的完善。宋朝对于皇帝在决断亲属相犯的这一类别上统一将其归纳为《五服救》，而这一部法律是最高法律的代表，另外还有其他相关的法律将亲属之间的犯罪进行系统化归纳，其中具有代表性的是《五服相犯法纂》。从这些法律的现状来看，当时亲属相犯的现象较为普遍，同时也受到了领导者的高度重视。

元朝的建立者是部分游牧民族，虽然他们在征服各地的时候是以武力实现的，但是同样也被原有的朝代文化所影响。元代在完成建朝以后很大程度上也实现了汉化。法律方面也同样采纳了汉人的做法，重视纲常礼教，元朝在法律这一方面也继承了准五服以制罪这一项原则，例如其中编撰的《大德典章》以及《元典章》等这些法典都有准五服以制罪的原型，而其中这一项原则也成为封建帝国统治天下的宗旨之一。[4]

明朝在法律上做了一定的改革，从本质上来看，虽然减轻的部分违反礼教的相关惩处，但是从根本上并没有将准五服以制罪这一项原则废除，同时还在法律上将《丧服图》和《服制》两者作为法律的首位，并且作为了一项重要法律制度，同时也是法律成立的基本原则。

清朝是满族所建设的政权，但是在汉化这一方面来讲，清朝的受到汉化的影响就更为深远。在乾隆五年完成的《大清律例》当中，也将《丧服图》和《服制》两者放在了法典的首位，并且通过立法形式正式颁布，其中依服制之轻重而确定罪行的加减是清朝法律中的一项重要原则。

结合上文所有的相关归纳和整理也可以发现，从西周时期开始，我国一直将服制贯穿到法律过程中，并且也在其中占有的重要地位。从西晋时期一直到清朝而言，依服制论罪受到了各个朝代的推崇，后续又不断对其进行完善和修订，并且在法律中的地位也从来没有跟改变过。

2.“准五服以制罪”在近代的改革

进入到鸦片战争以后，随着我国对外的开放，中国在各个方面都受到了世界文化的影响，其中不仅包括了经济方面的影响，甚至在文化、政治等各个方面也有一定的影响，而且法律也会受到一定的冲击并发生了巨大的变革。在法律方面具体的体现最为突出的则是在清代末期法律的修订活动开展。清末有关刑法的法律则主要包括了《大清现行刑律》以及《大清新刑律》这两部法典。前者属于一部过渡性法律，在本质上来看，他与《大清律例》之间的内容也基本相似。[5]

在北洋政府时期政权变更迅速，也出台了多项律令。但是从整体上来看这些法律基本上都是继承了《大清新刑律》的传统，只是对其中的部分内容进行细微的变动。在这一时期准五服以制罪这一制度也发生了一定的变化，在一定时期内会被削弱，之后又被加强。[6]一直发展到1919年以后，直到出台了《刑法第二次修正案》中，服制这一个名称才真正从我国法律发展史上去除。但是从本质上来说，这一原则并没有彻底地废除，只是将与服制相匹配的亲等计算法之间进行了变换，这也可以从侧面发现北洋政府在立法方面依旧是遵从我国的传统文化。

南京国民政府虽然推翻了北洋政府，但在法律方面两个政府仍基本保持一致，例如在1928年所出台的《中华民国刑法》中，就是以先前政府的《刑法修正案》作为基本来完善的，其中核心也是以亲等计算法作为重要的服制法。而之后到了1935年，这一部法律也有一些新的规定，其中说明了在旧的法律中有關亲属的所有相关条例，由于民法中已经有相关规定，因此在刑法中将其全部去除，并对其相关的所有条例也一并除去。从这一条规定也可以发现，从此以后服制在刑法中的效力也消失完全，并且在以后的法律中也彻底失去了其身影。[7]但是通过对《中国民法新刑法》的深入研究也可以发现，其中有部分的条文能够体现出服制的精神。在我国的法律历史演变过程中，准五服以制罪的原则在对血缘亲属关系的定罪量刑这一方面影响是最为深远的，无论是对任何朝代都有一定的法律意义。

3.“准五服以制罪”淡出当代中国社会

从建国后的30年来看，开国功勋多数已经与世长辞，但从未制定颁布过刑法典。另外，抛开尚未制订不提，还将西方发达国家的法律看作资本主义毒瘤扫地以尽，剔除了被视为“伪法统”的中国近代法律，埋葬了视为封建主义垃圾的中国传承千年的传统法律。在中国传统法律当中，涉及“准五服以制罪”制度。从该法律精神分析，一旦臣冒犯于君，那么就会判定为不忠不敬，甚至会视为谋反;身为子而去冒犯父，则被判定为不孝，严重者视为恶逆;身为人妻却冒犯夫君，则视为不义，上述都是古代刑律十恶大罪的重要构成，但在此时期的运动开展中称之为正义[8]。

通过观察我国刑法体系来看，涉及区分对待亲属间相犯的法律少之甚少，仅将亲属间的盗窃案件在两院相关司法解释中予以相关规定，针对亲属间相犯不同于常人的精神这一观点甚至部分法律直截了当地予以否定，不予认同。这在古今中外如凤毛麟角。由此可见，当代对传统极不认可。[9]换句话说，“准五服以制罪”的传统法律观念已逐渐淡出当代中国，这看似合乎当今法律却又不合乎中国传统情理的。所以，围绕此方面展开较为系统地探究与剖析，一方面有助于丰富法律领域的学术研究，另一方面对当代社会人文现状的改善具有现实意义。

二、“准五服以制罪”的当代借鉴意义

现如今，我国已步入21世纪，现代社会发展与古代的农业经济社会相比已是天壤之别，工商业经济持续发展，个人无论是对家庭还是群体的依赖性已呈持续递减趋势，社会关注开始向个体间的自由、平等倾斜;基于对外开放持续推进背景下，自由平等西方思想的传播与引进下掀起了无法逆转的社会思潮。基于此社会背景下，固有的尊卑等级社会制度已经无法顺应时代发展。所以，“亲属相犯，以尊犯卑者从轻发落，反之则反”的规定应当予以摒除。

然而，对“准五服以制罪”制度的追根溯源，可以发现其主要应用于家庭伦理亲情的维护，倘若能够妥善地利用与汲取，那么必定能够在文化传承、家庭道德氛围的营造层面起到重要作用。

基于当前社会现状及价值观视角分析，将“五服”视为亲属相犯区分定罪的范围不再契合，范围的宽泛与立法建立的本质背道相驰，极易出现刑法不平等的局面。但一方面受近亲属间关系未出现较大变化的影响，另一方面受其伦理依据仍旧存在的制约，使得当代在对其汲取、借鉴时必须予以重新界定，将其局限在“近亲属”范畴内[10]。

从当前社会发展情况以及所表现的价值观来看，继续根据“五服”为限来对亲属相犯进行定罪已然不再具备合理性，主要由于定罪范围较广，同立法初衷自相违背，很可能致使刑法表现出不公正、不平等的结果。但是因近亲属之间的内在关系未能出现较大的改变，并且还具备一定程度的伦理依据，所以在现代对此领域成功经验进行汲取过程中，还应当对重亲的含义进行确定，让它在“近亲属”的范畴之内。从现代社会的整体发展程度来说，对其展开调整，将范围适当压缩的有必要的。并且亲属之间的身份各不相同，因此采用区别定罪的手段同合理性原则相匹配，同现代平等理念有着较好的契合度，从这点来说，完全可以视为本文对此领域借鉴参考的正当性价值基础。特别是对社会养老以及家庭道德等层面发挥着不容小觑的影响作用，假若可以有效地利用，将会对国内老龄化带来的各种影响会起到缓解功效，这也是今天我们对其吸收借鉴的主要目标。当然，所谓的借鉴并非照搬他人的成功经验与模式，而是应当围绕自身具体情况，吸收一些对自身能够增益的经验，进而提高社会的整体服务能力。

三、结论

“准五服以制罪”在中国发展了数千年之久，既然能够维持如此之久的活力，并不仅仅是政治与经济两大领域发展需要的最终决定，通过深层次的剖析这种制度同人性伦理的契合度较高。所以这种制度既拥有存在的合理性，又拥有现代社会值得学习与借鉴的价值意义。但是，无论是多先进的思想都只能适当一时的社会趋势，只有围绕时代发展的需要从而持续创新与改进，才能全面发挥良好功效。“准五服以制罪”的核心观念与制度也同样如此，它虽然有继承的价值体现，但不可全部照搬到现代社会所使用。单纯地将这种制度看作为历史淘汰品是不合理的，同样完全照搬的做法也是错误的。只有在继承过程中，对其制度的合理经验与先进理念进行汲取，根据当代社会发展的具体实况不断改进，确保制度与社会的契合程度。“准五服以制罪”制度在表现形式方面应当尽快做出相关调整，例如将亲属范围重新确认，适当压缩，在思想本质方面也应当将其中一些合理的部分进行继承并弘扬，对不合理的思想予以摒除。只有在这个前提下，才能保障所构建的亲属犯罪定罪量刑体系的科学性、合理性与有效性。笔者也是在从这个角度进行了充分考虑，对“准五服以制罪”展开了深入的剖析，期望所得研究结果能对现代社会在开展法治建设活动中提供更多的参考与借鉴。

参考文献：

[1]王科.论准五服以制罪[J].法制与社会，2014（14）.

[2]王艺，刘慧敏.“准五服以制罪”与“法律面前人人平等”之比较[J].山西省政法管理干部学院学报，2016（2）.

[3]项子馨.论“准五服以制罪”于现代法律社会之意义[J].巢湖学院学报，2018（1）.

[4]赵明坤."准五服以制罪"对当代法律思想的影响[J].法制博览，2017（12）.

[5]林洋.准五服制罪的现代思考[J].法制博览，2015（29）.

[6]殷跃飞.现代法治观念视野下的唐代“准五服以治罪”原则[J].赤峰学院学报（哲学社会科学版），2015（8）.

[7]温登平.“以刑制罪”思维模式批判[J].法律方法，2015（1）.

[8]赵运锋.以刑制罪法理分析与适用考察[J].政法论丛，2016（1）.

[9]赵运锋.以刑制罪司法逻辑的功能探析[J].河北法学，2014（4）.

[10]王华伟.误读与纠偏：“以刑制罪”的合理存在空间[J].环球法律评论，2015（4）.

作者简介：齐晶晶（1992—），男，汉族，河南南阳人，单位为河南财经政法大学，研究方向为法律。

（责任编辑：董惠安）