涉疫情网络谣言的刑事规制难点与司法应对

冯昌波

摘 要：涉疫情网络谣言的治理，刑法不能缺位，但也不能越位。实践中对涉疫情网络谣言刑事规制难点在于因果关系难以认定、行政违法与刑事犯罪界限不清、此罪与彼罪之间适用混乱等，准确判断涉疫情谣言的罪与非罪、此罪与彼罪，需要从谣言造成公共秩序的破壞程度、谣言的流传扩散程度、编造者和传播者的主观恶性程度及对疫情防控的阻碍程度等四个方面综合考察，厘清刑事治理边界，确保精准打击，实现宽严相济。

关键词：疫情 虚假信息 公共秩序 刑事规制

一、问题的提起

新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）爆发以来，各种涉疫情谣言在网络上屡禁不绝，对涉疫情谣言采用行政处罚的方式较为常见，刑事规制则存在一定程度的缺位。随着网络和自媒体的广泛传播，涉疫情谣言不仅歪曲人们对疫情的客观认识与判断，也给疫情防控和公共秩序带来诸多负面影响，刑法规制刻不容缓。从罪刑法定原则出发，刑法规制中的谣言必须界限分明。谣言的本质是虚假信息，本文讨论的涉疫情谣言是经权威部门认证的、涉及疫情防治相关的、可能或者已经造成社会秩序严重破坏的虚假疫情信息。习近平总书记指出：“越是疫情防控吃劲时期，越要依法防控。”以网络谣言入刑第一案“秦火火寻衅滋事案”为起点，我国对网络谣言的刑事治理规范逐步完善。《刑法修正案（九）》将除虚假恐怖信息之外的涉疫情网络谣言纳入到编造虚假信息罪进行规制，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）将网络谣言纳入到诽谤、寻衅滋事等罪名进行规制。新冠肺炎疫情爆发后，“两高两部”联合出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）中重申了对涉疫情网络谣言严厉打击的司法态度。

二、涉疫情网络谣言刑事规制的难点

对于涉疫情网络谣言的治理，司法实践中存在因果关系难认定、刑事和行政责任不明、处罚标准不一等问题，影响刑法对涉疫情谣言的规制力度，亟待进一步厘清。

（一）因果关系的认定

刑法的谦抑性要求纳入到刑事规制的危害结果与谣言的编造和传播行为之间必须是“引起和被引起”的直接因果关系。具体到涉疫情网络谣言刑事案件，该虚假信息的传播与公共秩序的破坏之间存在必然的引起与被引起的关系。涉疫情网络谣言与可能或者已经出现的危害结果之间是否具有直接的因果关系，以及如何证明该因果关系的存在，都需要实践中形成完整证据链，并在规范中明确证明标准。然而，网络谣言可能导致的危害结果具有较大的不确定性，即便是已经出现的具体危害结果，该结果与涉疫情网络谣言的传播之间是否具有直接的因果关系也难以在证据上锁定。如编造散布“为防控疫情扩散，从X日起机动车全部禁行”的虚假信息传播，可能造成市民连夜抢购生活物资的危害结果，也可能被迅速辟谣而未造成严重后果，即便是出现市民连夜抢购生活物资等严重影响公共秩序的现象，也还有可能是其他综合因素造成。要证明该虚假信息在造成公共秩序严重混乱的过程中起到直接作用，就需要使用概率统计方法向不特定证人取证，以证明其抢购生活物资确系受该谣言影响，由此惩罚严重扰乱社会秩序的网络谣言，耗费的司法成本巨大，导致实践中涉疫情谣言的刑事规制困难。

（二）罪与非罪的边界

尽管刑法和相关司法解释中均明确将涉疫情网络谣言纳入到刑事犯罪予以规制，但具体到实践层面，入罪标准规定较为笼统，刑事犯罪与行政处罚之间边界模糊。司法实践中既要避免“以罚代刑”，也要防止将行政违法行为予以刑事处罚。涉疫情谣言在行政违法与刑事违法上具有竞合关系，其所具有的行政违法性和刑事违法性除了在社会危害性的程度方面存在差异之外，在行为实质上不存在任何差异。以编造虚假信息罪为例，《治安管理处罚法》第25条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。”《刑法修正案（九）》中规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”单从法律条文表述上，行政法表述的“散布谣言”与刑法表述的“编造、传播虚假信息”行为内容是一致的，后果上仅有“故意扰乱公共秩序”和“严重扰乱社会秩序”的不同，导致实践中难以准确区分行政处罚和刑事规制的边界。如冒用XX市政府名义，伪造“紧急通知”散布“明天起全市禁止机动车上路”虚假信息，编造者被处以行政拘留10日。而另一案例赵某某伪造XX政务新媒体发布《XX市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指令（第4号）》的微信页面截图，在网上散播“XX市延迟本市企业复工”等虚假信息，最终被公安机关以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查。同样的编造传播虚假信息行为，在有的地方适用行政处罚，有的地方进入到刑事制裁，差别迥异，亟需进一步厘清界限。

（三）此罪与彼罪的区分

目前涉疫情网络谣言可能触犯的常见罪名的包括编造、传播虚假信息罪;编造、传播虚假恐怖信息罪和寻衅滋事罪。这些罪名构成上均要求有编造、传播虚假疫情信息的客观行为，再根据该虚假信息的具体内容和行为人编造传播的主观目的不同而适用不同的罪名。司法实践中虚假信息内容是客观可分辨的，难点在于行为人编造和传播的主观目的无法精准区分，导致罪名适用难题。以编造虚假信息罪与寻衅滋事罪为例，两罪区分关键在于判断是否具有“起哄闹事”的心态，实践中主观心态判断与虚假信息内容密切相关，编造和转发行为本身就表明了对内容的支持心态。但有的涉疫情谣言，即便是内容相同，传播的心态、时间、范围不同，导致效果也大相径庭，这就给司法实践的判断带来难题。如将“各类企业不早于2月9日24时前复工”篡改为“各类企业不早于2月13日前复工”，散播“XX市延迟本市企业复工”等虚假信息，最终被公安机关以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查;在微信朋友圈冒充警察编造并发布由其“带队”封闭所有高速公路口的虚假疫情信息，引发市民恐慌，后被检察机关以编造传播虚假信息罪定罪起诉。如何精准适用各罪名成为刑事实务的难点，影响刑事打击的精准度。

三、涉疫情网络谣言刑事治理的司法应对

《意见》中明确规定：“对涉疫情网络谣言案件，要依法、精准、恰当处置。”笔者认为，准确区分涉疫情谣言的罪与非罪、此罪与彼罪，需要在实践中重点考察以下四个方面。

（一）造成社会秩序破坏程度

社会秩序是广义概念，需要司法实践中进一步明确。目前对于何为“严重扰乱社会秩序”及“造成严重后果”，仅有《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中对此作出了细化规定，如影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行等。另规定了“致使航班备降或返航;或者致使列车、船舶等大型客运交通工具中断运行的;造成直接经济损失二十万元以上”等作为造成严重后果参考标准。笔者认为，尽管该标准是针对“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”而制定，但在重大防疫期间，涉疫情虚假信息涉及罪名更广泛，危害程度不亚于虚假恐怖信息。如编造某航班、火车有确诊患者等虚假信息的，极有可能造成航班停运等严重后果，涉疫情网络谣言入罪标准可参照该标准执行。

（二）虚假信息流传扩散程度

司法解释将虚假信息流传扩散程度作为某些罪名入罪标准，如《网络诽谤解释》中规定网络谣言转发次数500次以上，点击率1000次以上的构成诽谤罪。有学者指出，一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定，不符合我国刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则。笔者认为，诽谤罪本身就是以可能导致被害人的社会评价降低为法益保护对象的危险犯，由第三方机构出具的点击量和转发量本身也是衡量诽谤危险的重要标准，其社会危害性也由第三方知晓程度而定。对于危险犯而言，信息流传扩散程度越高，社会影响越恶劣，可能造成的次生危害结果越严重。如煽动颠覆国家政权类的谣言，虚假信息的扩散程度直接反映其煽动力和破坏力，进而决定该谣言可能造成的危害，实践中有必要将扩散程度作为是否入罪的重要参考标准。

（三）编造者和传播者的主观恶性程度

重大疫情防控期间，各种目的不同的涉疫情谣言，需要区别编造者和传播者的主观心态予以精准定性。这就要求虚假信息的编造和传播者必须具备明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。对于主观上不知道是虚假信息，误认为是真实信息而传播虚假信息的行为，不能认定为犯罪。主观上没有恶意的传播虚假信息，动用法律进行规制也失去必要，例如“淡盐水可以预防新冠病毒”之类。对于此罪和彼罪的界分，也应区分主观心态的作用。刑法应当表现为一种以目的为主的综合刑法，如要成立寻衅滋事犯罪，犯罪人必须具备非正当精神刺激的动机要素。传播同样内容的谣言，传播者主观心态不同，传播的范围不一致，造成的危害也不同。如同样内容的编造某医用品涨价的虚假疫情信息，有的是为蹭热点吸引眼球，有的是为了哄抬物价，还有的是以攻击党和政府價格管控措施不力制造对立情绪为主要目标，主观故意不同，在定罪和量刑时均应结合具体案情予以差异化对待。

（四）对疫情防控的阻碍程度

重大防疫期间，疫情防控成为各级党委政府压倒一切的政治任务，此时网络谣言的破坏力有不同于平常时期的特殊性，任何阻碍疫情防控的虚假信息都具备了刑法规制的可能性。如编造自己或他人是新冠病毒肺炎确诊或者有密切接触的虚假信息，造成防疫隔离措施不当的，虽没有造成公共秩序的混乱，但破坏了国家对于疫情的防治管控秩序。疫情防控任务下沉到村居社区后，各种谣言的传播也对村居社区的防控秩序产生阻碍。如编造“某小区出现确诊病例”等谣言，在防控措施仍未到位时足以造成公众恐慌，且可能造成社区防控焦点模糊，导致严重后果。因此有必要在实践中制定更为细化的标准，如导致多人被隔离的或者导致确诊患者未被采取隔离措施危害公共安全的，均应作为相关罪名的成立标准予以参照。

综上，鉴于涉疫情网络谣言的多样性，内容的丰富性，有必要厘清涉疫情谣言的刑事规制边界，对于情节恶劣的涉疫情谣言要坚决从严打击，为疫情防控提供良好舆论环境。除了刑事规制之外，对涉疫情谣言还应提升政府信息公开度，形成行政处罚和刑事打击无缝对接的治理体系，最大程度降低谣言对疫情防控和社会秩序的负面影响。