欧盟反垄断视阈下网络平台的支配地位问题探赜

[摘 要]面对近年来多家网络平台受到《欧盟运行条约》的反垄断规制，西方学者就网络平台及其双边市场等特性在反垄断领域进行了大量的论证。反观国内学界探究多止于网络平台滥用行为“二选一”一隅进行分析，而忽略欧盟对网络平台反垄断规制最新动向的研究。基于对欧盟反垄断法体系的梳理，参酌欧盟对网络平台规制相关案例的实证分析，以相关市场及市场支配地位两大要素为逻辑立足点，厘清欧盟反垄断法对网络平台支配地位的规制模式，为我国反垄断法对网络平台的规制提供相应镜鉴。

[关键词]反垄断;网络平台;相关市场;支配地位;欧盟法

[中图分类号] D922.29[文献标识码] A[文章编号] 2095-3283（2020）01-0102-04

Abstract：Recently the numerous of the most famous network companies are in face of regulation of antitrust law by The Treaty of the European Union， many Western scholars have conducted a large number of arguments on the online platform and its characteristics in the antitrust field. On the other hand， the domestic scholars have repeatedly analyzed the abuse of dominant position of online shopping platforms， and they do ignored the in widespread version：the E.U's latest research on the antitrust regulation of online platforms. Based on the analysis of the E.U antitrust law system， this research is taking account of the EU's empirical analysis and the relevant cases of online platform regulation. Using the two elements of the relevant market and the dominant market position as a logical standpoint to clarify the regulation of the EU's antitrust law on the dominance of the network platform. As far as I concerned， this research will provide wide vision for China's antitrust regulation of the online platform.

Keyword： Antitrust; Online platform; Relevant market; Dominant position; EU Law

一、问题的提出

随着互联网经济的蓬勃发展，网络平台国际竞争不断加剧。互联网平台诸如谷歌（Google）、蘋果（Apple）、亚马逊（Amazon）以及脸书（Facebook）等巨头卷入反垄断调查逐渐成为一种常态。那么在此种背景下，虽然“今天的学界已经共同认识到，普适性和唯一的理想型反垄断法模式，即使在西方国家也不存在” [1]，然而面对网络平台其相关特性和我国互联网市场的蓬勃发展，进一步研究欧盟对网络平台相关市场及支配地位的界定意义重大。首先，认定市场支配地位是反垄断实践中的一个重点， 也是困扰各国反垄断司法执行的难题。[2]欧美作为先进入互联网时代的国家，正如霍姆斯所指出的“法的生命不在于逻辑，而在于经验”[3]，欧盟对网络平台的立法在较为自由的市场竞争下获得的经验价值不言而喻。其次，在网络平台反垄断规制语境下，“无论是判定互联网经营者对市场支配地位的滥用，还是评估互联网经营者集中对竞争产生的可能影响，都离不开市场支配地位的认定。”[4]面对我国大量学者提出对新兴网络平台需要我国反垄断规制“法固因时而异”的思考，进一步审视近来我国反垄断法征求意见稿中关于互联网行业相关效应考量的修改有无必要？最后，研究网络平台在反垄断视阈下市场支配地位的认定可以进一步回答是否会因无法识别新兴网络平台相关市场，从而导致基于传统单边市场假定垄断者测试的“玻璃纸之谬误（Cellophane fallacy）”。

二、网络平台市场支配地位认定所面临的困境

（一）相关市场界定困境

针对网络平台相关市场的界定之困境，正如我国学者王晓晖指出：“要确认市场支配地位，首先，应对相关市场进行界定”[5]。在欧盟反垄断法司法实践中，错误的市场定义通常足以使法院驳回全部论证分析并作出有利于上诉人裁决。虽然“诚如德国垄断委员会所指出的那样，禁止滥用制度，特别是其中的法律推定，‘使联邦卡特尔局长期存在于潜在的具有市场支配地位的企业面前”[6]，但仅基于经济学理论的假设及主观臆断的乏思逻辑又能否为界定企业相关市场提供严谨的论证？若就此趋势而产生对网络平台相关市场界定路径依赖，笔者认为这不仅无益于反垄断法体系化的建构，亦增加了反垄断法本身的不安定性。

其次，网络平台相关市场界定之困境在于欧盟反垄断法传统的单边市场界定的局限性。自1997年《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》采用至今，在该报告中相关市场采用了“最为严格的概念工具” 定义[7]，即“假定垄断者测试（SSNIP测试）”。该测验以单边市场为前提，而双边市场则不然，正如Rochet & Tirole指出的那样，平台通过设计价格结构使双方共同参与到一个市场之中。[8]此市场中平台向两边两组消费者出售两种不同的产品，同时亦需认识到市场一边消费者的需求取决于市场另一边消费者的需求。[9]显然，在双边市场中其传统的单边市场的理论前提使其与生俱来便存在着难以弥合的缺陷。

最后，在欧盟反垄断视阈下网络平台支配地位认定上面临之困境主要在于假定垄断者测试等传统测试法面对网络平台时不仅极易导致“玻璃纸谬误”，同时基于双边市场的网络外部性所导致的网络效应，以价格理论为基础的SSNIP 测试标准根本不能有效界定相关市场。[10]面对新兴互联网平台其本身的市场的双边性以及网络的外部性而言，若基于反垄断法其外延的模糊性及立法的滞后性来厘清网络平台其相关市场及支配地位，显得有些力不从心。若全然依经济学其价值无涉来探赜市场支配地位，则难免忽略法律层面及相关产业政策。

（二）市场支配地位认定困境

欧盟反垄断法作为欧盟的经济宪法的具体化，目光并不止乎对竞争主体的保护而更强调在目的论（Teleologic）的逻辑下实现竞争本身对欧盟单一市场中公平及秩序的关切。

以《欧盟运行条约（TFEU）》102条对于滥用市场支配地位认定为例，不难发现102条并不禁止支配地位本身，而在于规制以支配地位为前提而实施的剥削性、排他性以及结构性滥用行为。概言之，“只是因为这些行为由支配地位企业实施才具有反垄断法意义上的反竞争性”[11]。首先，市场支配地位的认定的构成要件不仅需要认定网络平台在相关市场中占有支配地位，同时该平台亦需滥用了这种支配地位。其次，正如学者张世明先生所述：“第102条与条约101条的不同之处在于，‘显著程度在滥用支配地位这类反竞争行为里没有被条文明确规定为独立的构成要件”[12]，面对“显著程度”这一概念外延的不清晰，无怪乎英国学者罗杰·考克（Roger Kock）提出了第102条“没有必要表明显著程度，因为具有支配地位的企业，其行为当然就达到了‘显著程度” [13]的反向推理，但这种反向的论证似乎使市场支配地位这一概念界定在法律逻辑上变成了究竟是先有鸡还是先有鸡蛋的论证，极难自洽。最后，面对网络平台其行业日益增长的锁定效应（Lock-In Effect）而言，市场进入的行业壁垒（Barrier to entry）亦随锁定效应所导致高昂的沉没成本（Sunk Cost）成正比例增长，如果当平台达到“显著程度”且未实施滥用支配地位行为时，其行业壁垒亦会对市场力量造成严重的扭曲。无疑，网络平台市场支配的认定困境亦源于欧盟反垄断法其本身的滞后性和不周延性。

三、欧盟对网络平台Facebook案支配地位认定

2017年12月，德国联邦卡特尔局（ Federal Cartel Office ）发布了有关Facebook滥用其市场支配地位程序的初步法律评估[14]，认为脸书（Facebook）基于其社交网络市场中的支配地位通过实施不公平的服务条款及条件滥用了用户数据，该行为可能存在阻碍市场竞争的效果[15]。换言之，在欧共体既存典章制度（Acquis Communautaire）的前提下，德国反垄断法与条约102条并无相悖，其关切点亦立足于对滥用市场支配地位行为的规制。

从案件的相关市场来看，根据德国《反限制竞争法》（Act against Restraints of Competition，ARC）第18条第一款规定而言，必须要定义规制对象的相关市场。通常而言定义传统产品相关市场的主要标准是对产品可替代性的考量，换言之，依第18条第四款而言，“市场力量的证明主要取决于企业是否占有40%或以上的市场份额从而进行其占有市场支配地位的推定。然而基于网络平台双边市场的特征，首先其第18条第3a款特别规定了关于数字经济相关市场界定的标准，例如前文提及的双边平台网络效应和公司对网络平台的数据访问。[16]无疑，德国反垄断法立法的完善使早先德国联邦卡特尔局假设得到了充分的证明，即脸书在提供“使用户能够与其朋友和家人联系”[17]这一服务的相关市场中占有支配地位。为避免产生“玻璃纸谬误”亦同时对社交网络市场上的企业“依据服务类型将其区分为：诸如LinkedIn、Xing这一类的职业网络服务;又如WhatsApp及Snapchat等消息传递服务以及其他社交媒体进行了区分。”[18]其次，从案件的滥用市场支配地位的行为方面来看，依德国《反限制竞争法》第19条第二款及第三款规定了在相关市场存在有效竞争的情况下，禁止企业利用其支配地位强加其它企业接受可能无法要求的条件或价格。[19]在此种语境下，脸书网络平台收集用戶数据这一行为基于其大量的用户不仅实现了对市场另一边广告商的吸引，更在吸引广告商的过程中依前文提及的锁定效应及沉没成本提高了行业壁垒，继而巩固了其在相关市场的支配地位[20]，无疑，其行为在反垄断视阈下是该当的。最后，脸书公司对客户个人信息收集的滥用行为极可能导致条约102条与欧盟《通用数据保护条例（General Date Protection Regulation）》的竞合。基于“欧盟《通用数据保护条例》不同于之前对个人隐私保护的Directive 95/46/EC，该法规无需经欧盟成员国转化而直接生效于整个欧盟区域内”[21]这一前提，该对用户数据的收集行为无疑将Facebook至于双重管辖之下。虽然该案中“欧洲法院采用了相称性测试，以评估所审查条款和条件的合法性，并且并未提及竞争法以外的规范”[22]，但《通用数据保护条例》无疑对占支配地位的网络平台收集用户信息滥用行为提供了反垄断法以外的全新路径。

四、结论

无庸置喙，在社会主义法制体系现代化的过程中，一方面基于我国产业政策的支持，网络平台的蓬勃发展，网络平台因其功能的实用性及服务的创新性为大众生活提供了极大的便利，诸如阿里巴巴、腾讯、百度、京东等互联网巨头竞争亦愈加激烈;而另一方面，随着时代的发展，“双边市场、网络效应、锁定效应以及高昂的服务转换成本等经济学现象导致了一种在互联网行业中常见的“赢者通吃”现象”[23]。首先，我们应认识到在欧洲统一市场内的反垄断法亦不完美，整个欧盟一体化的进程在某些程度上甚至可以视为是通过欧盟法院（Court Justice of European Union）基于其合法性（Legitimacy）依诸如Costa v ENEL、Van Gend en Loos v Nederlandse Administratie der Belastingen等这样的典型案例缓慢推进的，那么我国有无必要以指导案例的方式来避免法律频繁更迭所导致的反垄断法不安定性？笔者认为其更合适的进路在于通过执法机构的灵活性以及在司法层面上对网络平台滥用市场支配行为的认定方式来实现对网络平台的反垄断规制。其次，面对我国外延较为模糊的反垄断法而言，司法实践中很难依据相关法律实现对网络平台的反垄断规制，竞争政策与互联网产业政策无疑在网络平台如何进行反垄断这一问题上并未达成共识。目前我国《中华人民共和国反垄断法》第12条对相关市场的界定仍止乎于传统的地域市场和产品市场等界定方式，虽然在新近发布的反垄断法的征求意见稿第三章滥用市场支配地位中加入了对互联网经营者的认定，同时指出对互联网领域经营者具有支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应等因素，然而我国的反垄断法是否真如某些学者所提出的反垄断法律法规对新兴网络平台规制需要“法固因时而异”的思考？在此种语境下，相关市场与支配地位作为反垄断体系的一个重要的前提，两者之间的证成亦存在相应的逻辑，笔者认为不应唯立法至上，鼓吹法律万能论。最后，参酌欧盟基于现有反垄断法对网络平台规制的案例，无疑有助于进一步回答在旧有架构下如何迎接新兴产业的挑战，换言之，通过对欧盟相关案例实证分析可为我国反垄断法提供立法以外更为灵活的解决路径。正如我国学者刘光华[24]所指出的：“我们需要找到转型中国反垄断法与西方制度经验之间的嫁接点”，本文以相关市场及市场支配地位界定作为网络时代的“嫁接点”，望能为我国反垄断法枝繁叶茂而尽一份绵薄之力。

[参考文献]

[1]刘光华：经济转型中的中国反垄断法——我们如何来破题？[J].甘肃社会科学，2006年（4）：24.

[2]孙怡：滥用市场支配地位的法律规制问题探讨[J].商业经济研究，2017（14）：186-187.

[3]C.Langdell， Mutual Promises as A Consideration For Each Other， 14 HARV.L.REV.496，501-2（1900-1901）

[4]张素伦：互联网服务的市场支配地位认定[J].河北法学，2013（3）：168-173.

[5]王晓晔.王晓晔论反垄断法[J].社会科学文献出版社，2010：164 .

[6]张世明.论反垄断法三大支柱的关系[J].经济法学评论，2018年（1）：3-60.

[7]Gregory J. Werden. The 1982 Merger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm， 71 ANTITRUST L.J. 253 （2003） （giving a historical account of the ascent of the HM test）.

[8] Rochet & Tirole， Platform， supra note 14， at 664-65.

[9] Lapo Filistrucchi， How Many Markets Are Two-Sided？， 7 CPI ANTITRUST CHRON.， no. 2， July 27， 2010， at 1;

[10]余東华.反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进[J].经济评论，2010（2）.

[11]尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断规制[M].法律出版社，2007：159页.

[12]张世明.论反垄断法三大支柱的关系[J].经济法学评论，2018（1）：3-60.

[13]Roger Kock，Competition Policy and Law， London： Longman，1994：170.

[14]FCO， Hintergrundinformationen zum Facebook-Verfahren des Bundeskartellamtes， published on 19 December 2018 （cited as： FCO， Hintergrundinformationen Facebook-Verfahren）.

[15]Guy Chazan，“Facebook Hit By German Competition Probe”， Ft.com 2016， http：//www.ft.com/cms/s/0/1f4afa34-e05e-11e5-96b7-9f778349aba2.html#axzz4G0Qc8yw8， 2019年11月17日访问.

[16]Bundestag， Gesetzesentwurf der Bundesregierung， Entwurf eines Neunten Gesetzes zur ?nderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen， Drucksache 18/10207， 49.

[17]FCO， Hintergrundinformationen Facebook-Verfahren （n 5） para 5.

[18]See Erich Emch & T. Scott Thomson， Market Definition and Market Power in Payment Card Networks， 5 REV. NETWORK ECON. 45 （2006）.pp.277

[19]FCJ， 28 June 2005， case no KVR 17/04， Stadtwerke Mainz para 23; FCJ， 7 December 2010， case no KVR 5/10， Entega II paras 54–55; FCJ 15 May 2012， case no KVR 51/11， Wasserpreis Calw paras 14–15.

[20]同20

[21]王宇辰.欧盟“GDPR”视阈下劳动者隐私权的保护[J].南方论刊，2019（9）：64.

[22]Maximilian N. Volmar & Katharina O. Helmdach （2018） Protecting consumers and their data through competition law？ Rethinking abuse of dominance in light of the Federal Cartel Offices Facebook investigation， European Competition Journal， 14：2-3， 195-215， DOI： 10.1080/17441056.2018.1538033 To link to this article： https：//doi.org/10.1080/17441056.2018.1538033

[23]杨坚琪：谷歌在欧洲：欧盟运行条约（TFEU）第102 条视角下的谷歌垄断行为分析[J].竞争政策研究，2017（1）：56-78.

[24]刘光华.经济转型中的中国反垄断法——我们如何来破题？[J].甘肃社会科学，2006（4）：25.

（责任编辑：顾晓滨）