论新形势下正当防卫制度的缺陷及对策

王兴远

摘要：随着我国中国特色社会主义法治社会的建设，对于正当防卫的认定日益趋于严格，对于正当防卫的构成要件及认定也愈发成熟，正当防卫属于法律认可的正当化事由，具有阻却刑事处罚的事由。当前对于正当防卫的认定各国刑法界都有不同的看法和观点，本文对于正当防卫的构成要件进行了分析，着重明确对于正当防卫的认定及其区分意义。根据我国刑法总则的规定立足于正当防卫的多个要件，深入阐明透析正当防卫的理论问题，重点解决正当防卫体系中的几个争议较大的问题。

关键词：法益冲突;必要限度;行为人;正当防卫

正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会、公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。当然，如果正当防卫过度，造成人员伤亡，则需付小部分刑事责任。

一、正当防卫的类型

（一）一般正当防卫概述

一般正当防卫这一概念自诞生以来就成为法学界一大的重难点问题，对于正当防卫的类型我们可以将其分为一般基础和异常两种类型。基础的正当防卫是指本人资金或者是人身安全遭受到他人的伤害，而你针对他人伤害而做出的反击，在反击中可能造成他人的人身伤害或资金的损失。这就属于正当防卫的范畴，不属于犯法行为。如果正当防卫力度过大或方式过激，出现特大伤亡，就会承担小部分法律责任。正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。关于正当防卫的规定在各国刑法界中有着不同的界定，1871年德国刑法典53条规定，由于正当防卫而做出反抗行为，不用给予处罚，这正当防卫必须是自己的权益正在受到侵害。1967年的英国刑事法规定，为了制止罪犯、逮捕或者协助逮捕罪犯时，可以使用合理的武力。现行刑法典第32条规定：“1、正当防卫不违法。2、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”对于正当防卫，一般都有一定的条件，如果不符合其中的一个条件就不能算正当防卫。（1）自我防卫是指他人对你的财产、生命安全有所侵略，他人對你做了一些违法事情，以此为前提，人们为了保护自己所做的反抗。（2）自我防卫的实行可以让公民、集体、部门、社会的合法权利不受到影响，可以保护自身、大众、社会的合法利益。减少了公民、团体、社会受到侵害的可能性。这种侵害不定向的，可能是针对个人、也可能是针对集体、更可能是针对国家。只要符合保护自己合法行为而做出的反抗行动，都可以算为自我防卫。（3）自我防卫是有时效性的，我们认为合法的自卫是在侵害正在进行中所做防御。（4）自我防卫的当事人必须是本人，所以，即便你的家人，朋友遇到侵害，你也不能帮他正当防卫，但他本人可以进行一系列的防御措施，这就属于自我防卫。（5）自我防卫不能过度防卫，严重损害他人人身安全。正常防卫是法律法规的合法的行为，但它本身有相关的约束，通过自我防卫而做出反抗的力度，只要能够消除他人对自己的不法行为所带来的伤害，让自己的利益不受到损害即可。但很多时候，自己的权益受到伤害是突发的，人们很难在很短的时间内想到很好的解决办法。所以有时候自我防御时可能会对侵害人造成一定的伤害。所以法律规定只要人们在防御的过程中没有严重伤害到他人人身安全就属于自卫。

（二）特殊正当防卫概述

前文谈及一般正当防卫，与此对应的还有一种异常正当防卫，这种异常正当防卫又称无限正当防卫。异常正当防卫是指受侵害人的人身安全失去保障而做出的针对侵害者的反击，在反击过程中可能损害到侵害人的生命安全。这是国家为保护人民所做出的决定，简单来说，当你面临着殴打，杀人、抢劫、放火等的犯罪行为的人，而这些罪犯严重侵害你的人身和财产安全，而你为了反抗不小心造成罪犯的伤亡，这就属于异常防卫，不会承担法律责任。

司法机关对于是否是异常特殊正当防卫的判定，不仅对伤害时间有要求（必须是正在被伤害），对受侵害人所作出的反抗也有一定要求，最主要的是，受侵害人必须是对殴打、杀人、抢劫、放火等犯罪行为的人所进行的防御过激。对此，我们应意识到：（1）一般的防御行为，没有造成犯罪分子太大的损害，这不属于异常自卫。（2）对于一些暴力侵害者，他伤害程度只是轻度，没有太大影响，这也不符合异常自卫，如果一些暴力侵害者将被侵害人打成重伤或者死亡，被侵害人做出反抗造成侵害人的死亡或者重伤，这不属于反抗过激。（3）在刑事犯罪行为中并不是所有对行凶，抢劫，放火等等犯罪行为做出反抗的都是自卫。只有当被侵害人的人身安全受到危险才算自卫，毕竟人命大于天。如果罪犯限制了受侵害人的人身自由，但没有伤害侵害人的人身，那么，受侵害人就不能反抗过激，如果因为被害人自卫过度造成侵害人死亡，那么被害人就要承担法律责任。（4）只要是严重威胁到人的生命的活动，都属于犯罪，这就不仅局限于放火、杀人等犯罪活动。

（5）如果罪犯所做的犯罪行为已经结束，被侵害人事后将罪犯杀死，这就不能叫作异常自卫。比如说，张三通过武器拦下李四货物，并将货物据为己有，李四已经要求张三归还货物，但是张三拒不归还，李四在不得已的情况下，不小心失手造成张三的死亡，这就是异常防御。

二、 正当防卫对等的适用缺陷及危害

（一）过于强调对等

在正当防卫的审判实践中，常常会出现一种规律现象：因为对抗双方在对抗手段上的“不协调”，导致双方损失差距较大，只要侵害人死亡或者伤残，防卫人则立刻沦为施暴人，严重的要为此身陷囹圄。此时的公安司法机关往往通过单方面的结果来认定双方在案件中防卫手段是否对等。防卫人成功维护了自己的权益，造成侵害人损伤将被入罪;防卫人没有行使防卫权被侵犯，将会获得低额的赔偿。根据社会学的调查研究表明，犯罪的诱因往往是经济低迷，犯罪人因为经济十分拮据而犯罪，可想而知又怎么会有钱赔给受害人（执行难在中国早就不是什么新鲜的话题）。

（二）认定“对等”标准不统一

防卫的現实情况常常是没有对等武器存放在现场。比如，侵害人手持匕首，按照对等原则，防卫人也只能手持匕首或者相当武器，但是现实中，哪有如此对等武器存放在现场，如果现场只有一把杀猪刀，能不能认定为超出对等原则？如果现场是一把锄头，又该如何？侵害方是3人以上，防卫方可否使用刀具或者其他杀伤性器具？如果侵害方是男女老幼混搭出场，防卫人是否需要区分使用或者不使用武器？这就是问题所在，此类的细节问题都应当由法律事先明确规定，避免法院的自由裁量。由于法律无法具体规定手段对等的各种情形，使得防卫人不敢使用正当防卫，失去了正当防卫的制度价值。为此，应该将手段的对等解释为有利于防卫人，鼓励社会大众积极行使防卫权，弥补国家保卫力量的不足。将手段对等解释为有效制止，甚至扩大为只定罪但是不处刑罚，以彰显正义的力量。

（三）机械的要求手段对对等产生的危害

由于司法实践中产生的以上现象，致使被认定为正当防卫的案件少之又少。基于侵害人家属的压力、社会舆论的压力以及其他综合因素，让法官不敢轻易判决正当防卫，所以防卫手段不对等成了否定正当防卫案件的“主流”理由之一，这种简单粗暴的审判方式所产生的危害主要体现在：第一，正当防卫的合法化根据除了法益保护之外，还在于侵害人法益值得保护性的下降。依据法理学的价值位阶原则，放弃不法侵害人的部分法益，优先保护防卫人的合法权益。但仅因为双方手段无法形成所谓的对等而忽略了不法侵害人先前的行为给防卫人带来的紧迫的现实危险，有违公平正义，从某种意义上甚至架空了正当防卫制度。第二，公安司法机关处理涉及正当防卫案件的过程中，仅以理论上的手段对等来对案件做出硬性要求，否则正当防卫就不会成立，至多被认定为防卫过当。以至于很多依一般的社会观念能够做出正确判断的案件的结果往往使公众大跌眼镜。法理学上讲，判决的可预测性具有初始的优先性，但此类案件法院的判决几乎使公众无法认同、无法接受，这就使得公安司法机关在人民群众中的地位日益下滑。

四、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

（一）正当防卫适用对象的限定存在缺陷

自新中国成立以来，《刑法》中第20条第3款有明确的规定，合法的自我防范对象是针对杀人、行凶、强奸、绑架以及一系列的给他人造成严重生命危险的暴力行为，及犯罪行为。以下我们一一解释说明行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。准确地说，行凶不是一个专业性名词，运用到法律文献当中不恰当，因为行凶这个词涉及的范围比较广，很难进行特定的定位。行凶的方式多种多样，比如说打架斗殴、伤害他人、其中杀人也是行凶的一种方式。行凶的工具也是数不胜数，赤手空拳、拳打脚踢也是一种行凶方式，手拿武器这明摆着就是要行凶。行法在修订以后加入了行凶这个名词，范围没有进行局限故不恰当。所以说我们在纳入文献当中时，行凶这个词汇应该适当的缩小范围。再缩小范围的同时加以解释说明，仅适用于用粗暴的武器进行袭击殴打。所以说要进行合法的自我防范行为，应该是受害者在受到犯罪分子使用武器暴力殴打或者严重影响到受害者的生命安全时。只有在这种危急情况下，才可以进行合法的自我防范，并且不承担刑法责任。通常情况下使用武器侵犯受害者，导致受害者死亡或者生命垂危的这种恶劣犯罪行为，被称为故意杀人。直接采取物理方式的杀人目的明显行为极端。除此之外，还有案暗地里的杀人手段，比如说化学投毒杀人。其实遇到这种暗地杀人的情况根本就不知情，还怎么要求自己自我保护。近几年我国重新修订过的《刑法》中明确规定抢劫和强奸是无过之防卫的重点方向。然而并不是一切的抢劫和强奸犯罪都可以进行正确自我保护。从大多数的案例中，我们可以得出一个结论：并不是所有的强奸、抢劫都是运用暴力的方式。有的犯罪分子会采取胁迫、威胁等其他的犯罪手段。非暴力的手段可以是使用药物让受害者失去知觉、神经模糊，比如说麻药、酒精、或者导致人意识不清的某些药物。其实以上的非暴力的强奸行为都可以称之为迷奸了。当公民受到暴力的强奸或抢劫行为时，进行有效的自我防范是正确的方式。但是在非暴力情况下的强奸或抢劫是否有力气或有意识进行自我反抗和保护值得我们去研究。其实说实话在受到非暴力危害时在进行无过当之防卫也是没必要的。通常情况下的绑架行为都是会是粗暴的犯罪行为，不可以采用无过当之防卫进行自我保护。避免不了特殊情，有的绑架手段则是采用非暴力的形式，比如说勒令、威胁、逼迫等等。当遇到以上的非暴力绑架情况下我们不建议受害者采取无过当之防卫。最后，我们在确定是否属于无过当知防范实施的案件时，清楚的列出暴力犯罪的范围以及修订整改后刑法所规定的犯罪类型（行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架）。只有在公民受到严重威胁生命安全时，才可以进行无限防卫权的实施。并且这种权利只针对暴力，没有挽回余地的犯罪行为实施。

（二）完善正当防卫的民事责任的规定

针对正当防卫需要履行的法律责任，中国并没有明确规定。也就是说被侵害人在反抗过程中由于不小心造成了一些不良的后果，法律没有明确规定做出赔偿多少。被侵害人在反抗的过程中让自己正当的权利得到使用，集体的权益得到保障，防止了人们用自己的职权为自己为家人谋求私利，又减少了公民的义务。完善正当防卫的民事责任有利于公民，也有利于社会。根据自我防卫是否对国家有利和是否正义来判断当事人是否需要承受刑事责任，如果一个案件发生的过程中，只有侵害人损伤他人安全和金钱和被侵害人在反抗过程中伤害侵害人的权益的关系，不用承担刑事责任。当然，被侵害人可以向法院申请，向侵害人提起民事诉讼，向侵害人要求赔偿精神损失费和物质损害的权益，这是每一个公民的权利。

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