合理管控劳务用工常见风险

寇斌

平台经济的迅速发展，催生出很多新的组织形态，也造就了多种多样的就业新形态，促动了传统实体经济组织的企业管理与人力资源管理模式的快速迭代。同时，用工形式的多元化促进了企业人力资源结构的合理发展，也给企业用工管理带来了新的问题和风险。不久前，在辽宁省社会学会劳动学会主办，辽宁中智英才人力资源服务有限公司承办的“千人企业人力资源管理人员公益培训讲座”现场，本刊有幸采访到了辽宁省社会学会劳动学会常务理事兼学委会副主席、辽宁省人力资源和社会保障专家库成员孙雁君老师，看看他是如何从实践视角为用工单位规范劳务用工答疑解惑的。

问我们都知道，企业用工中常常会混淆劳务关系与劳动关系这两个概念。实践中，以劳务用工之名行劳动用工之实的案例十分普遍，企业也为此付出了巨大代价。对此，企业如何才能做到对劳动关系与劳务关系的精准认知呢？

首先，是劳务用工与劳动用工的区别。劳务用工与劳动用工的区别就是劳务关系与劳动关系的区别。劳动关系由劳动法律法规调整双方的权利和义务，如《劳动法》《劳动合同法》等；而劳务关系由民法及合同法调整双方的权利和义务，如《民法通则》《合同法》等。实践中，对于两者法律关系性质的裁判，基本原则是以事实劳动关系的裁判依据判定是劳动关系还是非劳动关系。

其次，是劳务用工与灵活用工的区别。劳务用工是一种灵活用工形式。灵活用工是相对于全日制标准用工形式的其他用工形式。劳务用工包含了非全日制用工、劳务派遣用工、劳务用工及新业态用工的部分用工形式，又包含了在校学生的实习用工、兼职性的用工、超龄群体用工、临时性或短期性用工等。

最后，是劳务用工的法律风险。混淆劳务用工与劳动员工的法律性质是核心风险之一。用工法律性质的错误，将导致双方权利和义务规范的适用错误，也势必造成用工单位承担劳动争议案件败诉的风险。

问在劳务用工实操中，HR常有一种典型的认知误区，那就是以招用人员的社会保险仍在其原单位继续保持缴费为由，认定双方建立了劳务用工关系。这种认识误区会带来哪些风险呢？

与社会保险在原单位继续缴费的人员建立用工关系，不能以此作为认定用工关系性质的唯一依据，一定要进一步确认所招用人员与原单位的劳动关系维系状况，一并去分析。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干問题的解释（三）》第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。如果所招用人员与原单位的劳动关系维系状况属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条所规定的“四种人”之一，那么，双方所建立用工关系的法律性质是清晰的，属于劳动关系。双方关系受劳动法律法规调整，双方应当依法履行各自的法定义务和权利。

在实操中，招用这类人员时，应当明确其与原单位延续缴纳社会保险费的离岗状态性质，以便准确确认双方用工关系的法律性质。用工单位与非上述“四种人”建立用工关系的，属于劳务关系，适用劳务用工的管理。

问现在有些企业偏向与达到法定退休年龄的人员建立用工关系，以达到降低用工成本的目的，这种用工形式又存在哪些潜在风险呢？

企业首先要明确何为“超龄”。通常来说，“超龄人员”是指达到法定退休年龄以上的人员群体，是劳务用工关系中的主要人员群体。与超龄群体人员建立用工关系造成的风险，主要集中于群体的界定问题、用工关系法律性质问题、招用人员的人身伤害赔偿问题等。

第一，是劳务关系的定性依据。在法律法规层面上，唯一一个对劳务关系用工性质定性的文件依据是：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

该条规定中明确界定，用工单位招用已经依法领取养老金的人员，双方属于劳务关系，从而明确双方的用工关系不再适用于劳动法律体系的规范调整。但是，规定中并没有对“已经依法享受养老保险待遇”的养老保险待遇给予明确界定。

第二，是招用已超龄人员的伤害责任。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉》若干问题的意见（二）》[人社部发（2016）29号]第二条第二款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，应适用《工伤保险条例》。

该条规定中明确要求，用工单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，当其遇有因工伤害时，除招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的适用《工伤保险条例》外，其他情形不再适用《工伤保险条例》。可以明确，用工单位招用依法已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，双方建立的用工关系法律性质属于劳务关系。

第三，是招用超龄未退人员的关系性质。与超龄未退人员群体建立用工关系的法律性质，是一个比较纠结的问题。在我国的劳动者年龄资质规定中，仅明确规定了劳动者的下限年龄，即年满十六周岁，否则视为童工。我国多部法律法规中明确规定禁止使用童工。但是，没有规定劳动者年龄资质的上限。同时，我国社会保障制度建立与发展的不均衡，导致了退休资质的二元要件并存制度，即，达到法定退休年龄，并且养老保险缴费年限满足十五年以上，方符合领取养老金的审批条件。再者，随着乡村城市化的进程，大批进城务工人员形成了超龄农民工群体。由此，一个庞大的达到或超过法定退休年龄，养老保险缴费不足十五年的人员群体诞生了。

如何界定用工单位与超龄未退人员群体用工关系的法律性质，在法律法规层面上未能有明确的规定，因此，全国各省自治区直辖市仲裁诉讼实践中的观点存在着很大的差异。第一种意见是以北京、广东、重庆、河南为代表的，认定为劳务关系。第二种意见是以湖北、山东、陕西、广西、内蒙古为代表的，认定为劳动关系。第三种意见是以上海、江苏、浙江、辽宁、四川为代表的，本地裁判意见不明确。

第四，对继续用工的超龄未退人员的工伤责任。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉》若干问题的意见（二）》[人社部发（2016）29号]第二条第一款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

本条款明确规定了，在超龄群体用工中，用工单位的工伤保险责任仅限于达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的人员。遗憾的是，并没有明确用工单位与这个特殊群体人员之间的用工关系性质。因此在实操中，如何处理达到法定退休年龄的在职职工的劳动合同就成了关键。

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本条款是根据《劳动合同法》第四十四条第六项对存在“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权而制定的。

从工伤责任风险角度而言，用人单位在职职工达到法定退休年龄后，如果用人单位与职工同意继续用工关系的，可以考虑不依法行使劳动合同终止权，继续维系双方的劳动关系，特别是在部分省市具有针对性工伤保险政策，可以有效降低用工单位的工伤责任成本。例如，在沈阳市，这种情形的人员仍可以适用《工伤保险条例》，依法享受工伤保险待遇。在浙江省内推进试行超过法定退休年龄人员参加工伤保险工作，将未享受机关事业单位或城镇职工基本养老保险待遇，男性不超过65周岁，女性不超过60周岁的超龄就业人員纳入试行参保范围。

建议用人单位采取以下措施规避风险：第一，用人单位对于达到法定退休年龄但养老保险缴费不足十五年的在职职工的处理，应当准确选择是依法终止合同还是继续延续用工事实，这能够有效规避工伤责任风险；第二，招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，要注意双方约定的完整性，不可忽视健康体检、用工年龄上线、工作安全保障要素的管理；第三，建立劳务用工关系时，建议约定采用书面化形式，规避同一平台用工多元化权利和义务差异性的混淆隐患。

问在企业现实的生产经营中，根据不同的需要经常会招用短期性或者是临时性的人员参与劳动。类似于这种用工关系，如何进行准确认定呢？

用工关系的法律性质不是由用工期限的长短来确定的。事实劳动关系的裁判依据是唯一的，即原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用工单位对短期性或临时性用工的关系认定及管理实操不当，极易被裁判为存在事实劳动关系，从而导致用工单位承担未订立书面劳动合同、未依法缴纳社会保险、劳动报酬支付不足、工伤伤害赔偿及违法解除合同等争议的法律责任。

在此，建议用工单位采取以下措施加以防范：第一，要注意考虑短期或临时性用工所完成的任务是否属于用工单位业务中的辅助性或临时性任务；第二，劳务报酬的核算规则是否具有固定性或保底性特征，是否具有按月支付的周期性特征；第三，所招用的短期性或临时性人员是否受到用工单位规章制度的强制性约束，特别是考勤制度和奖惩制度的约束；第四，所招用的短期性或临时性人员在完成约定任务的过程中是否具备一定程度的自主独立性和时间上的自由支配性。

问实践中，常有“小时工”被认定为全日制劳动关系或非全日制用工关系的判例，企业应该如何降低这类用工风险呢？

劳务用工作为民事雇佣关系的一种形式，可以约定报酬支付的计算规则和周期，双方约定按小时计量支付报酬合法有效，但并不意味着按小时支付工资就不会构成劳动关系。

关于“小时工”的概念，还存在着与非全日制用工混淆的风险。非全日制用工作为全日制标准用工形式的补充形式，在《劳动合同法》中，以法律的形式给予其明确定位。非全日制用工作为灵活用工的一种法定形式，对用人单位的用工结构多元化发展来说具有积极意义。

根据人力资源和社会保障部《实施〈社会保险法〉若干规定》第九条的规定，职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。从法规政策层面上来看，这为非全日制用工形式提供了职业伤害责任的法律保障。根据《劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

由此可见，笼统地把“小时工”的用工关系认定为劳务用工是存在法律风险的。在此建议：第一，建立“小时工”用工关系时，应当依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]的规定，研判用工关系的法律性质；第二，准确区分“小时工”中的劳务用工与非全日制用工的差别，建议建立非全日制用工关系，依法缴纳工伤保险，有效保障非全日制用工人员的职业伤害责任；第三，严格控制用工管理流程与操作规范，约定书面形式的用工合同，确保实操证据链的完整有效性；第四，如果可能，建议考虑业务外包或岗位外包的其他民事委托合作形式，以有效规避因劳务用工操作不当而导致的风险隐患。

问近几年网约用工方兴未艾，但由此带来的争议也颇为密集。对于愈发多样化的灵活用工模式，企业方应该如何应对呢？

目前，新业态用工关系法律性质的裁判依据仍执行原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12號]的规定。在新业态经济组织的新业态用工关系管理实操中，应当精准操作，严格执行法定事实劳动关系认定的核心要素。即法定资质、劳动隶属与人身隶属三要件并存原则。用工管理实操要素不同，用工法律性质也会不同。

例如，网约车司机用工关系。首汽的专车司机用工关系就是典型的劳动关系。用工单位提供劳动必要条件，就是交通工具，并对司机人员实行定时的考勤管理，以及全天候的履职信息和质量的管控，按月支付劳动报酬，实行奖惩考核制度。而滴滴司机以及顺风车司机的用工关系的法律性质就会存在很大的不确定性。如果用工单位不提供劳动必备条件，即车辆不实行强制定性的考勤管理，实行自愿接单管理制度，没有设置底薪保障制度，直接考核接单数量核算报酬支付标准，这就不再属于法定的劳动关系。

再如，接单送餐或物流快递用工关系。用工单位是否提供免费的送递工具，是否存在自愿接单的自主权利，是否必须遵守用工单位的定时考勤制度，是否受到用工单位的奖惩制度约束，是否存在强制性的定期考核培训，是否存在固定标准的底薪制度，是否存在报酬合算的计算规则约定等，均是裁判用工关系法律性质的要素。

需要强调的是，劳务用工关系也会存在一定的人身隶属性，但与劳动关系中的人身隶属性存在很大差异。时间的可自由支配程度和劳动选择权的自由程度是核心要素。

在此建议：第一，平台用工单位应当认真研究事实劳动关系要件中具体要素的管控规范，准确认定并实行法律关系性质的权利和义务；第二，根据国家法律法规及地方政策做好用工伤害责任的保障举措，符合劳动关系的依法缴纳社会保险，符合地方政策规定的及时缴纳工伤保险，符合劳务用工的购买商业保险；第三，在实操管理要素中，对于规章制度、考勤制度、报酬规则约定等行为要做到依法规范。

劳务用工作为灵活用工的重要形式，对于企业适应市场经济发展，提高用工的灵活性，保障就业人员的就业灵活性都具有极其重要的意义。规范劳务用工的管理实操细节，能够切实保障就业人员的合法权利，规避用工风险，保障构建和谐的用工关系。