亲子关系确认理论的本土实现

孟晓丽

□法学研究

亲子关系确认理论的本土实现

孟晓丽1，2

(1.安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601；2.阜阳师范大学 信息工程学院，安徽 阜阳 236041)

在近百年的亲子人身关系立法改革中，日本、瑞士、德国等10多部民法典主要剔除了歧视非婚生子女的内容，重构亲子关系范式；父母子女间身份关系的成立是彼此产生权利和义务的前提，人格平等和人权保障是推进该领域法律变化的主因，保护儿童利益是其不变的核心。辅助生殖技术正在并将长期助力人类生育模式的科技性演变，约定俗成的父母身份认知受到前所未有的挑战，《民法典婚姻家庭编》有必要在贯彻儿童利益最大化原则下，探索亲子关系确认理论的本土化，增设亲子关系确认制度，实现既尊重成人婚姻自由又保护儿童权利的规则体系，以适应于变迁中的中国家庭。

亲子关系；身份确立；确认制度；儿童利益最大化

为了保护儿童健康成长，法律在调整亲子身份关系时应当依据哪些标准确定法定父母？当辅助生殖技术介入时，标准是否变更及如何变更？2019年12月16日，提交全国人民代表大会常务委员会审议的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《草案》）中的婚姻家庭编与现行《婚姻法》一致，仍然维持亲子关系确认实体规范尚付阙如的局面。从司法实践来看，此类案件争议多发，随机检索即达上万件(1)案件数据统计来源无讼案例网https://www. itslaw.com，检索步骤是：在无讼案例网中—输入关键词“亲子”，选择案件类型“民事”，共18 354个案件，2020-01-09。，社会整体和谐氛围受到亲子异议等家庭性因素制约。法律干预亲子关系，仅《草案》中亲子关系异议的程序内容(2)《中华人民共和国民法典（草案）》（12月16日稿）第1073条规定：“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。”，过于消极，无法实现法律保护亲子身份关系目的，不利于儿童健康成长以及家庭和睦稳定，有必要规制亲子关系认定，为所有子女规定父母身份确认规则，并针对辅助生殖技术下出生的子女做出必要的区分，明确子女的身份地位，为孩子们确定法定父母。有学者在比较了法国、德国等9个国家的亲子法后，主张我国立法应增补亲子身份确认制度，尤其面对人工生育给亲子法带来的冲击，应该对其作出系统规定[1]。随着人工生育技术的进步，妇女可以生育一个在基因上和自己毫无关系的子女（例如通过卵子捐献、胚胎捐献、代孕、基因编辑婴儿）。德国家庭法方面，法律不承认“分裂的母的身份”，法律上的母亲只能是生育子女的人，父亲身份可以通过婚姻、承认、法院判决推定，基于人格利益，子女有知悉自己出身的权利[2]。美国有学者认为，亲子关系确立要考虑父母的社会贡献而不是单纯的生物学基础[3]。为进一步厘清当代亲子关系确认制度的调整规范，把握亲子关系之间的权利与义务逻辑起点，合理确定亲子身份关系，笔者以德国、瑞士、法国、日本等国家和地区现行民法典中的亲子关系推定与否认条款为样本，以英、美、澳大利亚3国亲子关系单行法为参考，归纳当代亲子关系确认制度的框架和要目。此外，亲子身份的确认维度不仅镜鉴以上国际向度，更要把握家庭法的时代向度，最终实现亲子关系确认理论的本土融合，矫正我国现行法缺乏认定亲子关系的实体规范，对因出生引起的亲子关系确认缺乏明确的规定[4]，识别影响儿童权益的制度掣肘，以期推动当下亲子关系身份规则的构建。

一、当代父母身份的确认规则

当代绝大多数民法典中父母身份的确认规则虽然编排框架或体例有异，内容却大体一致。常见条目是依据怀胎分娩获得母亲身份、怀孕期间与其有着婚姻或同居事实的男子推定为父亲，同时父亲享有否认权。父母身份确定获大多数民法典确认，其中，有５部民法典对运用辅助生殖技术而受孕的子女父母确定进行单独规定。当我们把目光转向民法典以外，以判例法为传统的普通法系中，如美国《统一亲子关系法》（2017）第201、204条规定了母亲身份确定和父亲身份推定的方法，第703条细化区分了辅助生殖儿童的亲子关系[5]。英国《人工生殖与胚胎法》（以下简称《生殖法》）（1990）第27、28条规定了采辅助生殖技术而受孕的子女的父母确定，对于争议较大的代孕问题，《生殖法》规定，利他代孕（只为帮助他人，不为获利）是合法的[6]，代孕母是孩子的法定母亲，除非《收养法》另有规定，或已婚夫妇与代理孕母有协议的，依照协议。第30条允许委托夫妻在代孕母分娩后6个月内向法院申请亲权令[7]。2008年《生殖法》进一步明确，捐赠者与代孕所生子女之间不存在法律上的亲子关系。

表1 关于父母身份确认规则

综上各国民法典最初通过婚姻来定义亲子关系时，将亲子关系嵌入了父母的婚姻秩序中。婚姻是社会为孩子们确定父母的手段[23]，可以借助婚姻确定子女的法定父母，即婚姻关系中的妻子为母亲，丈夫为父亲。随着婚育关系脱钩、人权运动发展，法律也保护在婚姻之外形成的亲子关系。不过，以上亲子关系都是在父母异性恋范式中运作。目前全世界已有法国、德国、加拿大、英国和美国等24个国家和地区从法律上承认同性婚姻[24]，这些法律制度已经承认了同性父母在血统法上的权利[25]。域外学者愈发重视扎根于平等主义的理论解读，探讨亲子法中充分维护性别和性取向平等的意义，主张认可同性伴侣家庭中的亲子关系[3]2260。

日益增加的“国际”取向的家庭法学在各国不同程度地出现，亲子关系领域经历了深刻的立法变化，在越来越重视子女福祉的趋势下，亲子关系法的国际标准逐步建立。各国通过对外国亲子法规定的考察，从而将本国法与国际性标准连接起来，形成了国际性发展标准的图像[26]。秉承人类命运共同体的时代脉搏，在法律全球化的当代浪潮中，亲子身份关系的国际向度形成：母之确定大多延续罗马法母亲身份依赖于出生事实而确定，即“分娩者为母”，主要是由母亲的名字登记在出生证明中来证明。代孕则打破了“分娩者为母”的传统规则，世界上允许代孕的部分国家和地区（如英国、希腊、印度、乌克兰、俄罗斯和美国部分州）规定，提供卵子的委托母亲通过登记或法院裁决，或通过代孕母的事后母性转移，获得法定母亲的资格[27]；在婚姻关系存续中，通常对母亲的丈夫（在承认同性婚姻的国家，对母亲的注册伴侣）作出推定；在同居关系中，与母亲共同生活者为合法的父亲。因此，亲子身份关系的确立可以基于承认、登记、司法判决而推定成立。各国对于父亲身份的否认条件各异，它取决于是否以及在多大程度上应保护婚姻或亲子关系免受生物学的影响[28]。

二、亲子关系确认的时代向度

自近现代社会法律承认和保护个人独立自由，享有离婚自由权的夫妻一方均有权决定结束婚姻，尤其实行破绽主义离婚标准以后，愈发宽松的离婚条件给儿童保护带来了新的挑战[29]。虽然我国《婚姻法》第34条有女方在怀孕期间，男方不得提出离婚的基本要求，但是女方主动提出则不在此限。如果双方在不知怀孕的情况下离婚，此时，父亲身份推定制度既能保障儿童的最大利益又能尊重离婚自由，维护亲子关系的稳定性和连续性。除离婚外，亲子关系确认制度也是为非婚生子女提供合法子女身份的法律制度，能够有效应对同居（非婚生育）给儿童保护带来的挑战，契合以子女权利理论为基础的当代亲子法趋势。

论及当代婚姻家庭法的特征与发展趋势，学者主要以“公法化”概括。宏观架构上，“法律授权国家公权力对本属于私人自治领域的婚姻家庭关系予以干预，避免该领域中主体意思自治的滥用”。家庭法“公法化”是“私法公法化”在民事身份法领域的具体体现[30]。微观肌理上，家庭法引入公平、人权等理念，增设人权保护条款，强化对弱者保护[31]。占据家庭法半壁江山的亲子法同样出现了公法化趋势。

回溯20世纪初，海牙国际私法会议起草了第一份关于保护儿童的国际公约，父母与子女之间的关系被认为是纯粹的私人事务。家庭的流动性远不如今天，离婚也没有现在频繁，家庭的男性首领（父亲或丈夫）在管理家庭关系时很少受到国家干预，被视为私人问题的亲子关系本身并未受到关注[28]864。随着近代资本主义的发展，家庭结构及社会组织都发生了重大变迁，身份关系与财产关系对立日益明显，许多国家纷纷加强对身份行为（尤其是亲权的行使）的监督和指导，目的是通过国家干预措施保护羸弱儿童，使其不受伤害，尤其是非婚姻状态中出生的子女，出现了“私法公法化的趋势”[32]。自1970年以来，非婚生子女地位逐步改善，目前大多数国家废除了婚生与非婚生子女之间的区别，不再歧视非婚生子女，即使父亲身份的确立或建立仍可能建立在父母的婚姻之上，但是父母的状况不再影响子女的地位[28]1071。

同时，自第二次世界大战以来，民法的人格权制度迅速发展，从消极保护到积极确权，不断强化了对生命尊严的保护[33]。2018年11月引爆媒体的“基因编辑婴儿事件”再次暴露出生命高科技应用中伦理缺失的负面问题[34]，对于基因工程（3）包括克隆、基因改良等）能否应用于人类，欧盟议会以“违反了伦理道德和对人的尊重原则，并侵犯了基本人权”为理由，而持完全反对意见[35]。鉴于人类尊严的不可侵犯性以及身体健康的不可剥夺性，应当强化公法监督，以伦理规范和引导人工生育技术的运用，严格遵守生命伦理，以防患于未然。

诚然，各国亲子关系确认规范基于不同的社会文化而建立，并不能当然得出我国适合该制度的结论，但是人既是个体也是群性的，人们生活方式的普遍性决定了该制度的普遍性，15部民法典的比较印证了该制度的普遍存在。亲子关系是构成社会和家庭最重要的社会关系，亲子关系的确认是亲子法制度的起点，因此，亲子关系确认制度化是亲子法立法发展的必然趋势[36]。“他山之石，可以攻玉”，我们之所以考察亲子关系确认制度的国际向度、时代趋势，就是要借鉴先进的立法经验，为我所用。在共性特征的剖析中，探索适用于我国本土的个性化亲子身份确认制度；在强调中国的法律和经济要与国际上的相应秩序接轨的前提下，更有必要借鉴国外的成熟经验。当然，不能生搬硬套，要立足于我国社会文化，将舶来智慧与中国问题有机融合，探索亲子身份确立的中国式表达，最终为解决中国问题而服务。

三、本土向度：亲子关系确立的中国式表达

法律是社会产物，是社会制度之一，与传统文化、风俗习惯等有着紧密的联系。各国或地区亲子关系确认理论和规范均彰显了一定的道德追求和伦理观念，我国亦是如此。亲子关系确认理论具有重要的身份意义，这可以从我国重血缘绵延、孝悌伦常的传统中得以窥见。在我国几千年的传统封建制度下，中国的家族是父权家长制的，基于父亲身份而成为子女的所有者，子女应当服从父亲的最高的绝对的命令，子女没有独立的人格，对自己的人格是无法自主或保护的。乃至于出现这样的身份权威现象：“是非”，毋宁说是系于身份的，我错了，因为我是他的儿女，他的话和行为是对的，因为他是我的父亲[37]。

然而，人格平等和人权保障的传播，推进了亲子法领域核心更替，不再是“家本位”“亲本位”，而是“子女本位”。正如埃利希的“活法”理论认为，群体、联合体和各种关系中的内在秩序乃是法律秩序的基础[38]，“重亲生”几乎是深深烙印在每个中国人骨髓里的特质。俗语说“养娘没有亲娘亲”“十个叔子不抵一个老子”，皆印证国人群体对“亲子血缘”的朴素认知，生儿育女、传宗接代等社会理念是建立亲子关系确立制度的基础。这里的“亲生”在一定程度上就是亲子关系的中国式表达，为了有一个“亲生子女”，很多夫妇身心俱疲多番尝试试管婴儿甚至不惜重金和风险跨国代孕。正如家庭社会学家所言，有“血浓于水”传统的中国，血缘相连的亲子之情常常强于其他感情[39]。

理论和实践都已表明，亲子关系确认制度之所以不可或缺，核心在于其所具有的身份意义。这种身份价值体现在两个方面：一是理论上，亲子身份关系的确立是彼此之间权利义务发生的逻辑前提，只有存在亲子关系，继而可能发生权利与义务关系。二是制度上，亲子关系的确认制度为父母子女身份的成立提供了制度支持，亲子关系的确认是亲子法制度的起点，只有合法性的亲子关系确立，彼此之间的权利义务才能得到法律保障。在推进国家治理体系和治理能力现代化的伟大实践中，推动新时代儿童保护理论、制度创新发展应当关注和把握亲子法领域的国际向度、时代向度和本土向度。在《民法典婚姻家庭编》已有相关条款的基础上，坚守儿童利益最大化原则下的公共秩序，查漏补缺，增补亲子关系确认条款，真正进阶为“家庭生活的百科全书”。

四、结语：亲子关系确认制度体系及展望

父母子女关系是亲属关系之一，通常亲属关系实质是彼此之间的血缘关系[40]，这种亲属关系是建立在生物繁殖包括医学辅助生殖的基础上。然而，随着现代婚育观念的嬗变和生命科学的进步，亲属关系并不一定以父母和孩子之间的遗传谱系为前提[28]1070。经过人工受孕而出生的子女，有时并非夫妇双方在生物学意义上的子女；非基因联系子女，经过事实上的养育行为，也能成立亲子关系。以上变化折射出“父亲”或“母亲”一词内涵趋于丰富，哈维兰认为，如孕育母亲、基因母亲、完全母亲、养母、孕育—养育母亲、基因—孕育母亲、基因—养育母亲、基因父亲、养父和完全父亲等名词，都体现了“母亲”和“父亲”的概念[41]。亲子关系的成立涵盖诸多因素，涉及生物学上的遗传基因联系，又包括功能性的社会养育。早日成立亲子关系对于所有家庭和国家亲子关系的稳定性具有积极作用。亲子关系确认制度应致力于增进亲子关系涉及所有当事方的可预见性、确定性和连续性，维护各当事方权利，尤其是《联合国儿童权利公约》规定的儿童权利。

家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。现代家庭的趋势是平等主体的夫妻双方加上其子女的核心家庭模式，脆弱的伦理性的“爱”成为维系婚姻的根基[42]。在这一现代趋势下，家庭的稳定性就由国家权力下的新婚姻家庭法担负。私法宪法化的渗透，使得家庭法内部面临着基本权和人权的双重约束，“儿童中心论”理念和先进的医学技术正在并将长期激励亲子关系范式的国际性、科技性演变。成人主宰婚姻关系，稚童本羸弱，只能被动接受成人之间的婚姻后果，因此，国家的干预是儿童得以健康成长的基石，子女不论是否孕育于婚姻之中或因收养而得，都享有同样的权利，禁止在亲子关系上使用任何歧视性称谓。

目前我国立法、司法价值体系中，是禁止代孕的，商业代孕犹如贩卖人体器官是违法的。现行《人类辅助生殖管理办法》（2001年）、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（2003年）以及《人类辅助生殖技术规范》（2003）等部门规章均采取否定立场，禁止实施代孕技术。2015年4月3 日，国家卫生和计划生育委员会等12部门联合制定发布《开展打击代孕专项行动工作方案》，在全国范围内打击代孕行动，明确释放我国政府部门禁止代孕的立场。2016年我国通过的《人口与计划生育法》表决稿与草案相比，删除了“禁止代孕”的相关条款。笔者认为，对于亲子关系确认问题，我国应明确采用儿童利益最大化的法律原则，规定自然血亲和人工生育亲子关系的确认，为所有子女规定父母身份确认规则，为孩子们确定法定父母。

附：亲子关系确认制度的立法建议条文

【XXX条】自然血亲的亲子关系的确认

子女的母亲是生育该子女的女子；子女的父亲是与该子女的母亲受胎期间同居的男子。

【XXX条】人工生育的亲子关系确认

借助人工生殖进行的生育，以身份占有的事实认定该子女法律上的父母，精子或卵子捐赠人与采用此方法出生的子女之间，不得确立任何亲子关系的联系。

【XXX条】亲子关系的异议

父、母、子女，有权提起亲子关系否认之诉；利益相关者在其继承权被侵害时，可以提起否认之诉。在符合子女利益前提下，请求权人提供必要、充分证据的，人民法院可以支持否认亲子关系的请求。

注释：

(3)基因工程是对基因编辑、复制和创造的研究，破译人类生命的创造机制，其目的是要实现按照如同医药配方的技术方式来生产人。参见唐代兴著《后人类进程中的伦理与政治》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）,2019年第1期第16页。

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The Local Realization of the Confirmation Theory of Parent-Child Relationship

MENG Xiao-li1，2

( 1．Law school, Anhui University, Hefei 230601, Anhui; 2．School of Information Engineering, Fuyang Normal University, Fuyang 236041, Anhui)

In the legislative reform of the personal relationship between parents and children in the past century, the civil codes in most of countries have eliminated the content of discrimination against children born out of wedlock and reconstructed the paradigm of the relationship between parents and children; the establishment of the identity relationship between parents and children is the premise of each other’s rights and obligations, personality equality and human rights protection are the main reasons for promoting the legal change in this field, and the protection of children’s interests is the core. Assisted Reproductive Technology is and will continue to help the scientific and technological evolution of human fertility model, and the conventional recognition of parents’ identity has been challenged unprecedentedly. Under the principle of the best interest of child, it is necessary to explore the localization of the confirmation theory of parent-child relationship in the marriage and family copy of the civil code, and establish the confirmation system of parent-child relationship, so as to realize the rule system not only respecting adults marriage freedom, but also protecting children rights, and to adapt to the changing Chinese family.

Parent-child relationship;identity establishment; confirmation system; the best interest of child

2019-12-26

国家社会科学基金项目“全球化背景下国际婚姻家庭法律问题研究”（15BFX202）；安徽省高校人文社会科学研究重点项目“民法典体系下亲子关系确认研究：自然血亲和人工生育的区分视角”(SK2019A0815）。

孟晓丽(1991－ )，女，安徽合肥人，讲师，博士研究生，研究方向：婚姻家庭法。

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2020.01.21

D913.9

A

1004-4310（2020）01-0125-06