民法典编撰下法定代表人越权担保效力研究

董慧

（四川大学，四川成都，610207）

一、我国法定代表人越权担保效力的理论和实践

（一）司法实践

表1 北大法宝筛选后相关案例年份分布表

本文最终选取了100份裁判文书（以下简称“文书”）实证研究，观察可知，司法实践之中对于法定代表人越权担保行为的效力认定主要有三种路径。

第一种模式，通过规范性的角度认定。其中62%的文书认为公司法第16条第2款属于管理性规范，将合同法第52条第5项和合同法司法解释2的第14条结合起来，认定法定代表人越权担保不存在合同法第52条规定的无效事由，故判决法定代表人越权担保不影响合同效力；另有13%的文书认为公司法16条第2款属于强制性规范，因此引用合同法第52条直接认定法定代表人越权担保合同无效。第二种模式，通过内外部规范进行认定。认为公司法第16条第2款是内部性规定，外部难以获知，根据内部程序不影响外部效力的原则直接认定担保合同有效。第三种模式，通过公司法第16条第2款的规定引导合同法第50条的规定进行认定。在相对人“知道或者应当知道”时担保合同无效。如果不存在，则认定担保合同有效。

表2 法定代表人越权担保的效力认定情况表①有效与无效的样本数量总和相加为100，但是裁判路径有效合计为108大于78，无效为26大于22，在于法院采用了一种甚至多种裁判路径认定效力状况，如“刘慧萍等诉宋土明等民间借贷纠纷案”，“牛雅丽与李庆年、临潭县大寺坡矿产资源开发有限责任公司企业借贷纠纷案”等，笔者认为统计采用一种、两种甚至多种裁判路径的裁判文书对于本文的意义不大，故仅仅将各个裁判文书的裁判路径分别统计，以此直观反映涉及“公司法”第16条的司法实践。

表3 文书涉及审查义务的情况表

综上，有75%的文书从规范性的角度认定合同效力，38%文书从内外部规范的角度认定合同效力，仅有21%文书从法定代表人越权角度认定合同效力。认定合同效力时，88%的法院从交易安全的角度进行论证，论证审查义务的40份文书中有28份文书强调：交易相对人没有或者仅仅具有形式审查的义务。12份文书认定交易相对人具有实质审查的义务。司法实践常常将第一、二种裁判路径合一起进行判决，互为裁判理由，总体上可以说司法实践对于法定代表人越权担保行为效力的问题取得了一致性意见。

表4 文书中“交易安全”出现的频率

（二）理论现状

从规范性来讲，冉克平提出：公司法第16条不属于效力性规范，仅仅是公司内部管理性规范[1]；王保树、崔勤之指出：《公司法》第16条虽然为强制性规范，但其事实上应当是为管理性之目的而设立，故公司法16条是效力性规范[2]；与之相对，赵旭东认为：违反此项规定并不导致合同无效[3]。但是也有学者对此未置可否，如罗培新认为：公司法第16条是赋权性和强制性相结合的条款[4]；董慧凝亦认为如此[5]。还有学者另辟蹊径，如梁上上认为：公司法第16条第2款具有引致的功能，引导合同法第50条进行判定[6]。从审查的角度，不同学者的态度也不同。如李建伟指出:公司法16条在于保护公司以及股东利益，股东决议在某些情况下对外具有效力，因而担保权人具有形式审查的义务[7]；梁上上指出：公司内部决议具有溢出效果，相对人必须做好审查义务，并指出审查必须注重合法性[8]；高圣平认为：司法实践中法院过分偏向交易安全，忽视了公司利益，担保权人需要进行自己的审查，而审查仍需要采取一系列逻辑知识，形式审查并不是不审查[9]。钱玉林则认为：公司法第16条是公司内部关于担保的意思决定程序，规范的是公司的内部行为，而非对外进行的担保行为，违反该条影响的是公司内部担保决议的法律效力，即使公司内部的担保决议被撤销或者确认无效，从保障善意担保权人合法权益的角度出发，也不应影响公司担保合同的效力，因而认为交易相对人不具有审查义务[10]；同时有学者指出：不能过分保护交易相对人的利益，忽视了公司以及公司股东利益，从而违背了公司法的立法目的[11]。

但是有学者对我国最高人民法院文书分析后发现，“自公司法实施以来最高院在不同文书中就此问题体现的司法态度并不一致[12]”，有学者感慨“法定代表人越权担保成为公司法上的悬案[13]”，学界的争议与司法实践呈现混乱局面。

二、法定代表人越权担保效力的解释论视角

（一）司法实践采用第一、二种路径进行判决的不足之处

1.从规范路径抽象化认定。由上可知，法院通常是从强制性、管理性规范的角度进行认定。但是强制性规范中管理性、效力性规范并不是逻辑完备的，学者指出“两者之间一则同义反复，一则含混游移，错乱的逻辑无助于概念认知与法律适用”[14]。而且，理论上管理性规范与效力性规范研究颇丰，但是并未一致，如有学者指出“针对效力性规范，有违反即无效”,“效力性规范与管理性规范二分法并不是逻辑完备的”[15]等。实务中最高人民法院公布的该条文相关案例并不是从一而终的[16]。如在［2016］高法民再字第194号判决中认为：公司法第16条第二款的规定是规范公司的管理性规范。但在“福建省中福实业股份有限公司与中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷”案中，却持有相反意见。在“光大银行与创智信息科技股份有限公司保证合同纠纷上诉案”中指出：公司法第16条属于任意性规范。故有学者提出：法院直接抽象化地区分效力性规范与管理性规范，认定合同无效的做法存在不足[17]。故强制性、管理性规范理论上并不完备，实践中通过规范路径裁判有违“以事实为根据，以法律为准绳”之嫌，不利于司法纠纷的解决。

2.弱化合同法第50条的规范意义。8%的文书认定时引用合同法第50条进行判定。92%的文书直接通过管理性或内部性规范认定，弱化了公司法第50条的规范意义。如学者指出：公司法第16条并不能判定法定代表人越权担保时合同的效力[18]，因为该条文规定了“越权代表制度”，认定交易相对人“知道或者应当知道”时合同无效或效力待定。总之，合同法第50条是该问题的出路。如有学者指出“判断法人法定代表人越权签署的担保合同的效力的逻辑起点在于合同法第50条”[19]。法院忽视合同法第50条进行裁判属于错置找法的路径[20]。所以，司法实践忽视合同法第50条，对于司法实践本身乃是法律适用错误。

3.内部性规范不只具有内部效果。认定合同有效的49%的文书是从内部管理性规范来认定，均认为该规范仅仅是内部规范，公司法第16条也只是内部程序性规定，因此违反公司法第16条规定对第三人不产生影响。通常公司法遵循内外有别的原则，但现代社会很多法律规范已经对此有所突破，法人人格否认，股东一同连带承担责任，可见公司法一些内部规范是具有溢出效果的[21]，产生对外效果的规范取决于内部规范与外部行为的紧密程度[22]。在法定代表人越权担保行为中，法律规定以及公司章程均是对方可以熟知，公司内部对于公司担保的限制便会对公司行为产生影响。因此就不应仅通过内部性规范对外规则进行裁判。

（二）法定代表人越权担保合同效力认定的体系化认识

1.公司法第16条结合合同法第50条解释的合理性。公司法第16条规定了公司提供担保的程序性规范，但是没有明确违反该规范的后果。作为一个完整的法律规范必须具备法律后果[23]。并且合同法第50条规定的“表见代表”制度完善了公司法第16条程序性规定，即超越权限订立合同时，相对人善意，代表行为有效[24]。故合同法第50条构成了法定代表人越权担保法律规范的行为模式，并包含了公司法第16条的法律后果，违反公司法第16条，必须引用合同法第50条的法律后果来判断越权担保行为的效力[25]。

民法总则第61条继承了合同法第50条，但对于合同法第50条没有实质性的突破，同时民法总则第61条是不完备的，仅涉及相对人对于“代表权未受限制”的信赖保护，未涉及相对人对于“代表行为未超越限制”的保护。因此，民法总则第61条并不能完全取代《合同法》第50条，在涉及公司越权行为时应当将这两者结合认定[26]。

从法律完备性角度以及体系化角度，合同法第50条是公司法第16条的法律后果，合同法第16条的法定代表人越权担保事实符合合同法第50条的表见代表规则。将公司法第16条与合同法第50条结合进行裁判尊重了规则的完备性，又维护了法律规范的体系性。

2.合同效力的理论争议。由上可知，必须从公司法第50条以及民法总则第61条进行考查[27]。针对如何认定法定代表人越权担保合同的效力，学界提出了：“善意有效，恶意无效”的规则与“善意有效，恶意效力待定”的规则[28]。“善意有效”规则认为，根据合同法第50条，相对人善意时，超越权限的代表行为是有效的。但是“恶意无效”以及“恶意效力待定”规则则不同[29]，根据“法律不保护恶意相对人的原则”，从规范上反对解释，对于恶意相对人越权担保合同便是无效的[30]。“恶意效力待定”观点认为，若将“除相对人知道或者应当知道以外”解释为无效，当担保效果对公司有利时或者公司有意愿促成合同时，反而对于双方不利了，因而将其直接解释为一种效力待定行为[31]。

3.恶意效力待定模式合理性论证。（1）“善意有效，恶意无效”逻辑上并不自洽。“恶意无效”是对“相对人善意则有效”的反对解释得出的结论。但有效、无效并非逻辑对立，区分合同效力时，存在有效、无效、效力待定、可撤销等模式。因此“恶意无效”规则是反对解释得出，逻辑既不成立，事实上也不合理，从反面来说“恶意无效”规则不合理。（2）社会效果方面。法定代表人越权担保不把相对人恶意时合同看成无效，这样在法定代表人越权担保，相对人存在恶意时，赋予实际“受害者”一种追认权，担保合同虽是越权签订，但是其结果对公司有利时，公司可以选择追认该合同从而获得利益。与此相反，法定代表人越权时对公司有害，公司便拒绝追认，让“恶意”的法定代表人以及“恶意”的相对人承担责任，这样更能平衡法定代表人越权担保时、相对人恶意时公司的利益。

（三）“知道”或者“应当知道”的认定

有学者指出“善意”的认定使得相对人不具有审查义务，但是有学者指出相对人应当具有审查义务[32]。由表3可知，在阐述审查义务的40份文书中，有32份文书强调交易相对人不具有或者仅具有形式审查的义务。其中20份文书认为交易相对人不需要通过审查证明自己的“善意”，12份文书认为交易相对人仅具有形式审查的义务，有8份文书中交易相对人“善意”必须做到实质审查。文书认定交易相对人具有审查义务与不具有审查义务样本数均为20，司法实践对于交易相对人是否存在审查义务存在疑问。在判定交易相对人具有审查义务后，形式审查和实质审查也是12比8，因此审查义务、审查标准如何，均是必须回答的问题。

1.相对人有审查义务。（1）从规范角度，“知道”这种事实状态比较容易理解，如果交易相对人明知公司存在限制而与之签订担保合同，交易相对人确定无疑是恶意。对于“应当知道”则是一种应然状态，我国法律没有明确规定，不妨借鉴《德国民法典》规定：“应当知道”是指过失而不知道。根据通说“过失”指的是一种未尽必要的注意义务[33]。合同法第50条“知道或者应当知道”则是指：法定代表人越权担保时交易相对人“知道”或尽到自己注意义务“可以知道”。由此，合同法第50条“应当知道”则说明了“善意相对人”指的是尽到了审查的注意义务。（2）从法律公开的角度，公司法第16条已经规定了公司对外担保的程序性要件，并且在合同法50条规定了相应法律后果，因此交易相对人与公司进行担保时，就有必要按照法律要求审查公司是否符合担保的要求。因而从法律一公开便推定知道的角度，交易相对人具有审查的义务。（3）从公司章程登记的角度，公司章程是公司内部的最高“法律”，根据公司法第11条可知公司章程均是依法予以登记的，登记意味着公开。因此善意交易相对人必须“知道”或者“应当知道”公司章程对于法定代表人的限制，善意相对人可以查看公司章程来证明自己的善意。故从登记公开的角度交易相对人具有审查义务[34]。

2.审查标准。无论文书最终有效与否，法院均从交易安全阐述，认为涉及法定代表人越权担保合同时，维护交易安全乃是裁判正当化最充分的理由。由上述表3可知，法院宁愿选择交易相对人不审查或者仅仅形式审查，以此达到维护合同效力、维护交易安全的目的。但是这种过分维护债权人利益，是对公司利益的损害，因为一旦担保合同有效，公司及小股东不得不为法定代表人的违法行为承担责任，显然这样又与公司法第1条，保护公司、股东合法权益的立法目的相悖，这样的结果显然是对公司法的误读。在涉及法定代表人越权担保行为时，既要保护债权人利益又要维护公司及小股东利益，不能过分将交易安全绝对化，从而降低了商业道德，对于审查范围的标准有必要提高[35]。

为了避免相对人实质审查，防止降低交易效率，主张形式审查的观点存在不合理之处。由文书可知，实践中形式审查往往导致相对人不审查，但是却以形式审查抗辩。不仅如此，形式审查还会引起歧义，即仅仅对公司担保材料形式堆积不查阅真实性，这种审查意义何在？无论何种情境之下，公司均会拿出担保的相关文书材料，如果此时仅仅对材料是否完备进行审查，那么此处形式审查便无异于不审查。

笔者主张，相对人作为担保一方必须做到实质审查，审查应当主张真实性、合法性。正如高圣平指出：“借贷担保本身就是一项复杂的交易，其交易成本高于一般交易，不能以审查公司章程及公司担保决议增加了交易成本，而否定相关制度设计的合理性。”[36]因而为了避免混淆，笔者认为此处学者们主张的“形式审查”应该直接冠以“实质审查”之名，从而使得相对人对于审查问题这个前提性条件引起重视。

有人认为实质审查提高了相对人的审查义务，不利于社会交流[37]。笔者认为提高审查标准，不仅不会阻碍社会的交易，反而更加有利于促进交易安全，实现利益保护与交易安全的共赢。

从经济学角度，担保权人在公司破产时享有优先于一般债权人的地位，那么担保权人优势地位就必须承担更大的义务，其审查的标准就应当提高。为了提高交易效率，忽视相对人的义务履行，会损害公司以及公司小股东利益。而且担保权人作为市场担保交易的一方，对于公司担保交易的法律规则、担保市场的商业惯例均可以知晓，可以从发生争议的焦点中完善自我交易。担保权人进行实质审查尽自己能力审查后进行担保，有利于担保市场的平稳发展。实质审查仅仅是技术层面的问题，并不是规范层面问题，进行实质审查，反而有利于市场平稳发展[38],有利于担保市场的商业道德培育，促进市场诚信之风的形成。

从平衡保护的立场，实质审查并不是要求每个相对人达到某种固定的标准，而是区别于以往学者主张形式审查变成不审查状况。从司法实践来看，此处要求实质审查阐述了一种审查义务。对于不同相对人要求不同的审查程度，对于市场掌控能力强，审计、会计资料健全的公司必须达到特殊的审查标准；而对于一般相对人尤其是个体，则只需要拿出审查情况的记录。因此，审查与否可以交由法官综合进行判定，而实质审查提醒了法官要个别、具体判定，根据不同的能力水平相对人确定不同的审查程度。

三、合同法第50条之批判——从法人本质理论出发

（一）研究法人的另外一种观点

我国关于法人本质的拟制说、实在说看似争论很大，但有学者指出：争论无非是在拟制说与实在说两者之间进行研究。首先选择了一种学说，无论是为拟制说站台，还是为实在说辩护[39]，均是在实在说与拟制说对立的背景之下进行研究的。均是德国法学家几百年前已经研究，即有学者指出：“由于具有独立人格的法人形成未久,相关理论研究也未能基于实证研究达到令人信服的程度，因而还存在认识上的混乱。”[40]

有学者指出拟制说与实在说并非完全对立，而是不同政治环境之中的模式选择。笔者认为不必陷入宏观争论之中，从实用主义出发，以微观处理实际问题为原则，在具体问题中可以采用不同学说进行理论构建。

（二）实用性理论视角下的合同法第50条

1.表见代表的歧义。合同法第50条，规定了我国的表见代表制度[41]。学界通说，表见代表制度乃是我国商法领域的伟大创新，反映了我国对于交易安全的重视。表见代表制度不同于合同法第49条所规定的表见代理的分析路径，表见代表制度仅仅属于法人领域，这体现了我国从法律规范方面确定了不同于代理制度的代表制度。

合同法第50条规定了“善意有效”以及“不得对抗善意相对人”，法定代表人超越权限时“不知道或者应当不知道”、“善意”代表行为有效，并未规定相对人“知道或者应当知道”是如何解释，非“善意”时合同效力如何[42]。

2.代理与代表的相似性。从法律规范角度，合同法将代表与代理采用不同的规范，对代表与代理应区别对待，代表、代理理论区分的根源在于法人实在说[43]。但是从实用主义出发，实在说只能解决部分问题，在法人实在说不能一一贯彻的情况下，实在说便丧失了立法论基础。在代表制度法律规定并不完善的情况下，无论拟制说还是实在说，最终均应采用代理观点进行论证，而且多数学者认为代表制度没有规定的情况下类推适用代理制度[44]。既然代表制度在合同法中仅仅规定了一条，因此需要考查代表与代理区别的观点是否合理。

（1）从实践角度，代表理论可以解决公司的一般业务，但在法定代表人从事的业务与法人的业务分离时，代表制度便不能解决。这时便需要采用代理理论下的法人人格否认制度，说明法定代表人的利益不能完全等同于公司的利益。且法定代表人作为一个自然人也可能与法人发生业务往来活动，在这种情况下，我国又采用单一法定代表人制度，此时谁来代表公司，代表理论无法解决，但是采用代表理论解决的公司法一般业务，采用代理理论依然可以解决，同时采用代表理论解决的越权滥权问题，采用代理制度依然可以解决[45]。（2）从比较法的角度，代表制度主要见于东亚地区[46]，如我国台湾地区“民法典”规定“董事长是公司对外代表的法定机关”，说明台湾地区民法典虽然将代表理论纳入，但是为防止代表理论过分抽象，并通过判例直接将其类推适用代理制度。《韩国民法典》规定：对于代表制度存在不足时采用代理制度。明确了“关于法定代表人准用代理的规定”。同时《德国民法典》直接规定了董事越权行为适用无权代理规则。（3）从法律后果的角度。法定代表人是法人机关，法人机关以法人名义从事相关活动时法律效果由法人承担，代理也是通过受托人从事相关活动，最终法律效果由委托人承担，即两者理论形式看似不同，但是从结果论的角度来讲，两者的规范后果没有本质的区别，即两者法人效果最终归属于法人或者委托人。

综上，从实用主义角度研究法人本质，在认定法定代表人越权担保行为效力时，代理与代表都应适用代理理论。代表与代理理论并无本质区别，加之代表理论的漏洞、法律规范的不完善，不得不适用代理理论的规定。因此从批判的角度来说，在未来民法典编纂、修订的过程中将代表制度予以删除更为适宜，直接适用代理制度解决问题。

合同法对法人代表制度予以规定，但是其本身的不完整性使得在公司超越权限进行交易时难以适用，并且代理制度与代表制度并无本质区别。因而在涉及越权担保行为时，不得不借用无权代理规则，在法定代表人超越权限进行交易时，赋予公司一种选择权。即对于公司以及股东不利时，可以拒绝追认从而否定合同效力；对于公司有利时，则进行追认，使得法定代表人超越权限订立的合同自始具有效力，也就是所谓的“恶意无效，善意效力代表规则”。

虽然从解释论上可以较好地解决合同法第50条所存在的不足，但是对此解释，不同学者采用了不同的解释路径。而且司法实践反而直接采用文义解释以及反对解释对合同法第50条进行裁判，因而仍然存在理论的差异以及司法实践的偏差。

为避免解释论上的差异以及司法实践的偏差，忽视公司法规范的目的，建议未来民法典对于法人代表制度进行完善，即增加一条“法人代表制度未尽事宜，参照代理制度予以处理”。从而在规范上明确代表制度在不能处理相关问题时适用代理制度进行处理，或者直接修订民法总则将代表制度予以删除，由代理制度解决代表制度的问题。除此之外，相对人审查义务也应当予以立法明确，即“法定代表人违反公司法规定对外提供担保时，相对人善意指的是交易相对人已对公司决议、章程等文件进行了实质性审查”。