大学生兼职认定分析

李岳峰 王虹

摘 要：现如今大学生兼职行为已成为社会热议话题，综其根本还是身份与关系认定问题，而我国现行的劳动法律否定了大学生劳动者的身份，这就使得大学生参加劳动活动的权利保护不到位，实务中只能用民法中的雇佣关系来调解。通过对劳动者与兼职大学生本质的剖析，得出大学生应可被认定为劳动者，且大学生的劳动模式相当适用劳动合同中的非全日制用工模式。

关键词：大学生兼职;劳动关系;雇佣关系;非全日制用工

在二十一世纪的今天，大学生参加兼职已是一个普遍行为，更是适应社会的一种趋势，而我国对于大学生兼职的保护措施仍停留在从前，要想使大学生兼职得到完善且合理的保护，就需要正确判断大学生参加兼职到底应不应该被认定为劳动者。

一、大学生兼职的现状分析

（一）大学生参加兼职的原因

在这个高速发展的时代里，大学生已不再是稀有群体，正因为大学生群体的不断壮大，使得大学生就业竞争激烈，所以大多数的在校大学生愿意通过在校期间参加兼职活动来增加自己的工作履历，从而使自己处于就业竞争中更有利的位置;其次大多数大学生存在就业方向与所学专业知识不匹配现象，使得学生希望通过兼职提升自己，为自己毕业就业找到新的方向;再者随着消费水平的不断提升，使得学生群体的消费观念及消费需求不断提高，而这种消费观念的改变也促成越来越多的学生投入到社会中，参加各种兼职以此来满足自己的消费;再者一些自立心强的学生希望通过兼职来养活自己，使自己脱离父母的经济支持，真正的自立自足;还有一些大学生选择兼职是因为其对某一行业有浓厚的兴趣，并希望花费时间在这上面，例如兼职助唱、兼职文策、兼职摄影等等。

（二）用人单位对大学生兼职的看法

据了解，各大用人单位选择大学生兼职的原因有如下几种：廉价的劳动力，可以大大降低用工成本;大学生是一个渴望得到更多社会经验的群体，所以一般对待兼职工作都比较认真;招用大学生来做兼职可以不用签订《劳动合同》还可以不缴纳五险一金，这样一来即能减低劳动使用的成本又能避免许多劳动关系建立的不必要风险;大学生的形象好也是许多服务行业所需要的，例如餐厅服务员、导购、网络直播等;大学生对兼职岗位或工作的挑剔性比较低，一般愿意服从用人单位的工作安排。

（三）大学生兼职出现的问题

兼职单位拖欠工资，故意不给或者克扣兼职学生工资;所给工资低于该行业最低工资、该地区最低工资要求;有意延长工作时间甚至不予支付延长兼职时间的工资;无牌无证不正规中介或者欺诈、威胁、收钱不办事的黑中介的问题;兼职单位要求交押金、保证金或扣押身份证存在诈骗行为;兼职学生误入传销组织;还有兼职学生人身安全受到威胁、学习权利受到限制等问题。

大学生兼职出现的各种工资问题，也是大学生参加兼职活动遇到兼职单位侵害的最常见的问题，而解决此类问题在《劳动合同法》和《劳动法》中有相关的规定，但是因为现今劳动法律否认大学生成为劳动者的权利，所以大学生兼职的工资问题难以得到保护;黑中介及不正规中介欺诈学生，侵犯学生权利的问题也频繁发生，面对此类问题劳动部门极少介入处理;也有很多兼职学生遇到过被要求交押金、保证金或者抵押身份证的问题，尽管劳动和社会保障部明确禁止任何公司或单位，以任何借口向劳动者收取定金或扣押身份证，但是因为学生身份认定上不属于劳动者，所以对待这类问题仍没有明确的保护机制;还有一小部分学生在兼职时被拉入传销、遭到诈骗或出现人身安全问题，这种种问题的出现正是因为大学生兼职的身份认定为非劳动者，得不到劳动关系相关法律的保护，所以关于大学生兼职出现的某些问题也只能模糊处理。

（四）目前的法律规定及实务处理

根据《國家劳动部关于实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条，现行法律规定和实际处理办法，大学生利用业余时间参加非全日制学习和各种劳动活动的，不得视为就业、不得建立劳动关系、不得签订劳动合同。从这一规定可以看出，现行法律规定大学生不具备劳动主体资格，与兼职单位在兼职期间的关系不是劳动关系，不能签订劳动合同，也没有劳动法的相关规定。这就使得我国庞大的大学生兼职群体的利益无法得到保障，在劳动市场中处于弱势地位。在处理兼职大学生问题上只能将这种兼职行为认定为雇佣关系，而对雇佣关系的保护仅存在于《民法通则》中的部分条例，且并未单独规定保护雇佣关系，所以在实务中找寻保护条例往往模糊且难以通用。而现今大学生兼职在法律认定上，认为大学生不能成为劳动者的主要依据是其主要任务为完成学业任务，仍受到学校管理，用人单位仅仅是为其提供场所、工作环境和工作条件，所以大学生参加兼职不能认定为劳动者参加劳动，也就没有劳动关系可言。但是现在的大学生完成学习任务需要融入实践，也就否定了以学习为主要任务不能成为劳动者的说法，况且现今的大学生兼职遭受压榨、发生事故或受到伤害经常找不到合适的机构或者法律进行维权，这就肯定了大学生有成为劳动者的迫切需求。

二、大学生应被认定符合劳动者主体资格

我国《高等教育法》第五十六条只规定，大学生可以自由分配业余时间，适当参加勤工俭学、社会服务等非全日制活动，只要不影响学业正常完成。由此看出，我国教育相关法律对在校学生参加兼职活动并没有禁止性规定，也就说明了只要满十六周岁的学生，在校期间是拥有参加劳动的自主自愿权利，所以高校应当对学生参加劳动活动给予支持，并进行恰当的引导和相应管理。一般来说，大学生已经年满十八周岁，已经超过法定就业年龄，可以拥有就业的权利，而兼职本质属于一种就业，就算在校学生主要任务是学习，也不应该成为否认大学生劳动者资格的依据，因为这种参加劳动的方式合法合理，理应认定为劳动关系，受到劳动法律保护。

我国《劳动法》第十五条也有相关劳动年龄规定，除文艺、体育或其他法律规定的特殊工作品种外，严格禁止其他劳动单位使用未满十六周岁的劳动力。这就说明，只要我国公民年满十六周岁，就有资格就业，只要接受用人单位的管理，参加劳动并获得报酬，就应当认定为劳动者，不能因为其是学生身份而被否认，更不该因为学生主要任务是学习而否认这种兼职行为是事实劳动。这一规定严格限制了十六周岁以下的未成年人的劳动权利，也是暗示了十六周岁以上公民拥有依靠自己的行为去实现劳动权利和义务的资格，也就是劳动法律承认的劳动者。

《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养父母的义务。父母对不能独立生活的子女、未成年人、儿童不履行抚养义务的，可以依法要求其缴纳抚养费，这是权利义务的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》对婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”作出了明确解释，并确定了那些仍在接受高中及以下教育、丧失或未完全丧失工作能力、因其他非主观原因不能正常生活，不能参加正常劳动的成年人符合这一规定。相比之下，大多数大学生不再是未成年人或“不能独立生活的孩子”，因此他们应该失去要求父母支付抚养费的权利，也就是说大学生有必要通过自己的劳动来养活自己，这样一来就说明了大学生必须拥有参加劳动的合法资格，而合法劳动就应该认定大学生能成为劳动者，大学生参加的劳动活动与兼职单位之间建立的关系应该为劳动关系。

综合各方面法律分析，只要我国公民达到法定的劳动年龄，具备自主劳动能力且自愿参加劳动，其通过自己付出劳动力获得合法收入的，就应该认定为符合劳动者的主体资格。任何一个有自主劳动能力的人，不管是否是学生身份，都需要生存，而生存需要靠自己劳动，这就需要赋予他们劳动者的身份。因此，满十六周岁的学生，利用课余时间自愿参加单位实习与兼职活动且符合法律规定，只要在不影响学业的情况下，就有权利拥有劳动者身份，应该被认定为符合劳动法意义上的劳动者，受到劳动相关法律保护。

三、大学生兼职雇佣关系可被全日制用工关系取代

（一）非全日制用工关系和雇佣关系

非全日制用工是劳动合同法规定的一种特殊的劳动关系，符合劳动法、劳动合同法的规定，受劳动争议调解处理法及其他有关劳动法律法规的管理，同时也受到相关劳动法律的保护。根据《劳动合同法》第六十八条中非全日制用工的规定，用人单位与劳动者以计时薪酬为主，劳动者在同一单位每天的工作时间不能超过四小时，每周不能超二十四小时，工资发放周期不超过十五天，且不能约定试用期的一种用工模式。

在解除的形式上，依照《劳动合同法》的规定，我国劳动关系的解除或终止需要依据我国相关劳动法律规定，查看是否符合可以单方解除的情形或者双方协商解除劳动关系的情形，而非全日制用工则是劳动关系中的一个特例，只要劳动使用双方建立的是非全日制用工的劳动关系，则劳动使用方可以在不需要支付任何经济补偿金的情况下，提出终止劳动关系，劳动者也可以随时提出解除劳动关系。在法律意义上，非全日制用工用人单位在法律规定的“五险一金”的义务上不同于全日制用工，根据《工伤保险条例》第二条规定，全日制用工模式的建立，用人单位必须执行為劳动者缴纳“五险一金”的义务，而根据《社会保险法》又有规定，只要认定为非全日制用工，用工单位就应该为从事非全日制工作的劳动者支付工伤保险费用。也就是说，作为非全日制劳动者，劳动使用方有义务为非全日制用工者缴纳工伤保险，其他保险的缴纳不影响用人单位非全日制用工所建立的劳动关系，这些可以由劳动者自己支付。

在处理事务问题上，非全日制用工远不同于雇佣关系。非全日制用工作为我国劳动关系中的一种，受到劳动法律保护与约束，而雇佣关系紧紧局限于权利和义务的关系，这种权利与义务关系在以前看来是平等的，所以法律对这种关系的规定也少之又少，所以在出现问题时往往难以得到满意的处理结果;非全日制用工则是被认定的不平等关系，劳动者需要通过外部力量来使自己在不平等的关系中得到权责平等，这一外部力量就是通过相关劳动法律进行约束，规定劳动双方建立的劳动关系，使得弱势一方得到更多保护。而雇佣关系虽说没有管理与被管理关系，但是实务中大学生参加兼职必然受兼职单位管理，这样一来兼职学生处于弱势地位毋庸置疑。国家从法律制度构建的角度，只给予劳动者以事先的特殊保护，以使劳动者能与用人单位处于地位权责平衡，而忽略了大学生兼职被认定为雇佣关系所形成的不平等地位。

（二）大学生兼职认定为非全日制用工

基于大学生的特殊身份，身心发育还不够健全，需要受到学校及国家的特殊保护，其兼职活动也不能例外，俗话说，有失必有得，对大学生参加兼职进行适当的约束也是一种对这个群体的保护。首先，大学生兼职的时间必须不影响学业的完成，且因为大学生还未拥有足够的承压能力，所以工作时限也必须做出规定，非全日制用工模式的法律规定中规定了每天参加同一单位的工作时间不得超过四小时，每周不得超过二十四小时，这似乎与大学生的课余时间相当吻合，这不仅可以限制用人单位挤占大学生的学习时间，还可以防止有意延长工作时间甚至不予支付延长兼职时间工资的现象发生。其次，非全日制用工模式规定的工资发放时间不得超过十五天，这可以大大增加大学生利用课余时间出来兼职的积极性（因为大部分有想法参加兼职的大学生都是为了靠自己的劳动得到报酬，从而满足自己的消费，而把按月发工资改为十五天发一次工资可以更好满足学生的消费），增加国家的总劳动力，促进经济的发展;再者，大学生在兼职中工资问题也可以通过认定为非全日制用工来解决，大学生兼职被认定为非全日制用工即受到最低工资制度保护，可有效消除兼职工资低问题;且能享受劳动法律规定的工伤保险，有效保障兼职学生的权利;最后，认定为非全日制用工可使兼职学生在劳动中遇到问题有明确的机构和法律来保护其合法利益。

四、总结

依据当前发展趋势，兼职大学生已是一个庞大的群体，且未来会越来越大，终将发展成社会中一股巨大的力量，大学生兼职的身份认定问题急需得到恰当的处理，将非全日制用工导入到解决大学生兼职问题中必将起到明显成效。

参考文献

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[2] 陈焱光 张耀方. 论我国儿童受照顾权的法律保障及其对法治湖北的启示[D]. 湖北大学政法与公共管理学院;湖北大学法学，2015.

[3] 张正. 从《劳动合同法》看我国非全日制用工[D]. 现代国企研究，2015.

作者简介：李岳峰，广州工商学院工商管理系，18级劳动关系B2班，本科在读。

指导老师简介：王虹，广州工商学院工商管理系劳动关系教研室，专任教师。