正当防卫的法经济学分析

赵 烁

(河北地质大学法政学院 河北 石家庄 050031)

一、“正当防卫认定少”的司法实践困境

在司法实践中对成立正当防卫的认定较少。主要原因有：第一，正当防卫是影响刑事(阻却)定罪的事由之一。在司法实践中很多故意杀人、故意伤害等犯罪在辩护中把正当防卫作为辩护的理由，而故意杀人、故意伤害等犯罪与正当防卫的认定对犯罪人的定罪量刑有重大的区别，涉及是否构成犯罪的问题。因此，司法实践中对正当防卫的认定非常谨慎。第二，案件经过侦查机关和检察机关的两次审查把关均未被认为正当防卫，而被告人及辩护人却针锋相对地依然认为构成正当防卫，案件本身的疑难复杂程度可见一斑；第三，罪刑法定和无罪推定是刑事审判的两个基本原则，两个结果截然相反。特别是近几年国家深化司法改革，法官对案件终身负责，法官对正当防卫的认定会更加严谨。法官对案件的认定有了更高的责任要求。

基于上述分析，在人民法院司法审判的范畴内，涉及正当防卫适用的案件基本上都是疑难复杂案件，正当防卫适用少的说法侧面反映了这类案件的处理难度。同时，正当防卫认定的多少并不在于司法者的责任和担当，因为对正当防卫的认定少并不是司法者对定罪的误判，而在于司法者对判定正当防卫的限度标准和危险处境以及防卫人主观心理的困难，以及正当防卫认定对社会的影响。正当防卫适用少实质上反映出司法实践与理论学者对于正当防卫适用标准上的不同理解和分歧。

二、“正当防卫认定少”的法经济学分析

从司法实践的大量案例分析来看，有许多故意杀人、故意伤害等案件，在公安机关侦查或检察机关起诉阶段已经被确认为相关的罪名，进入人民法院审判程序的案件，基本上都是检察机关以故意杀人、故意伤害、过失致人死亡等罪名提起公诉。最为典型的案件，比如2009年的夏俊峰案件。夏俊峰夫妇在沈阳某街道的商贩，在城管进行执法活动中，夏俊峰与妻子经营的摆摊的工具被执法的城管当场进行查处。夏俊峰也被城管被带回警务室。在回到警务室接受处罚时，夏俊峰与执法城管发生争执，用随身携带的尖刀将两名执法城管杀死，一名城管刺成了重伤。夏俊峰和律师以正当防卫为自己的故意杀人和故意伤害的行为辩护，辩护的理由是当时自己在勤务室被称管殴打，被激怒后拿刀杀人进行防卫。但是该辩护意见没有得到支持，最终被法院认定为夏俊峰的行为构成故意杀人罪，判其死刑，剥夺政治权利终身，被法院执行死刑。法院认为，没有足够证据表明夏俊峰当时遭受到城管的殴打，没有被杀害的城管人员的不法侵害的证据，让舆论广为疑惑的是，当时的目击证人也被禁止进入法庭，因为与夏俊峰的口供不一致，夏俊峰正当防卫的辩解便成了孤证，没有得到法院的支持。正当防卫认定与故意杀人罪相差甚远。当时舆论一边倒，认为夏俊峰是沈阳杀城管的英雄。但是最高法院依然核准夏俊峰死刑。2014年3月，最高院周强谈夏俊峰案时强调，法院要敢于坚持原则。不能因为我们对城管有偏见，商贩是弱势群体，杀死城管就属于正当防卫，不该被判处刑罚。法律就是严格遵守，如果判定为正当防卫就会天下大乱。他所强调的天下大乱，应该就是由于认定正当防卫的司法公信力所带来的社会效果。一个判例不仅是对今后司法有借鉴的作用，而且是对市场和社会有指导意义。司法的目的除了可以解决当下的纠纷，化解矛盾，更重要的是对社会的释放正确的激励信号。城管工作是针对城市的工商管理、环境保护管理、交通管理、食品药品监管等方面的内容，他们对无证经营等行为实施查封、扣押等强制措施的时候，面对养家糊口的工具和心血投入，遇到暴力抗法的情况时有发生。

三、正当防卫的社会激励作用

(一)以最小成本实现利益最大化。正如上文所述，正当防卫作为法定的保护合法权益的私力救济的方式，可以立即实现的私力救济所需要的成本比需要等待的公力救济的成本小。另外，如果正当防卫在诉讼前阶段被认定成立正当防卫，减少诉讼成本，实现利益的利益最大化。比如赵宇案，在听到有争吵声后，赵宇赶到现场，看到一对男女正在发生肢体冲突，其中这名女性正遭受不法的侵害，赵宇上前制止并打倒男子。其后，这名男子被诊断为重伤二级。公安机关对赵宇采取了刑事拘留，并被移送审查起诉以过失致人重伤移送检察院审查起诉。最终赵宇案经检察院审查，赵宇属于见义勇为，作出不起诉决定。

(二)鼓励见义勇为，降低见义勇为的成本。通过分析防卫保护合法的权益的分析来看，正当防卫立法的目的针对不法侵害，我们可以用法律武器实行正当防卫，保护国家利益和他人、个人的权益。正当防卫是法定的公民权利。正当防卫并非以暴制暴，而是正当的防卫行为。对于公众广泛关注的于欢案和于海明案认定为正当防卫，对社会起到了很多有效的回应。赵宇的见义勇为就是典型。虽然检察院认定赵宇实施正当防卫超过了必要限度，造成对方重伤二级，但是检察院对赵宇的行为作出了不起诉决定。通过司法公信力去弘扬社会正气，鼓励见义勇为的行为。由此，让我们想到了“佛山小悦悦的事件”、彭宇案等事件。这些案例让我们看到了人性的冷漠，信任的缺失，引发了公众对见义勇为等价值观的思考。现代社会见义勇为的成本高，收益小。见义勇为者面临着营救成本、时间成本、健康和生命风险、侵害者的报复以及被救助人的诬陷等成本；面对这些高昂的成本，很多人心有余而力不足，而且见义勇为的收益甚小。特别是在有许多旁观者的情况下，成为冷酷的旁观者①。在面对应该见义勇为的时候，大多数人选择冷漠，袖手旁观。大量实证研究表明，潜在救助人数量众多可能会降低受害人被救助的概率。②司法机关对正当防卫的认定，释放了正确的信号，可以在社会上起到有效地鼓励见义勇为的作用。这种有效的宣传、引导的作用，可以减少见义勇为的成本，不能让见义勇为者流血又流泪。

(三)震慑不法侵害的行为，提高不法侵害行为的实施成本。犯罪行为自古以来就有，似乎犯罪行为不可避免，没有霍布斯丛林。国家针对犯罪行为能做到的就是事前预防犯罪，事后严厉打击犯罪行为，维护社会秩序和平与稳定。正当卫是在同不法侵害者做抗争，结果可能造成不法侵害者重伤或死亡的危险，并且法官和检察官在认定是否成立防卫限度过当时，应当充分考虑防卫人的处境作出有利于防卫人的考量，给予不法侵害者以震慑，以提高不法侵害行为的成本。面对校园霸陵，被霸陵者可以勇于正当防卫，捍卫自己权益不被侵害；面对家庭暴力，被施暴者可以敢于正当防卫，对家庭暴力说不……面对不法侵害者，拿起法律赋予的权利，实行正当防卫，震慑不法侵害者。

【注释】

①桑本谦.利他主义救助的法律干预[J].中国社会科学,2012(10):123-140+207.

②理查德·波斯纳.道德和法律理论的疑问.苏力译.北京：中国政法大学出版社，2001:34—35.