商业秘密的认定及保护

李 鑫

(扬州大学法学院 江苏 扬州 225127)

一、商业秘密的认定及权利属性

要全面准确地认定定商业秘密，必须正确解读构成商业秘密的法律标准。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

《与贸易有关的知识产权协定》(即TRIP协议)对商业秘密作为专门章节的立法，以一种较为明确的方式将商业秘密列为一种特殊的知识产权。学界对知识产权的权利属性正义颇多，有的学者认为商业秘密为权利人的财产，具有私人占有的属性；有的学者认为商业秘密和著作权的表现形式较为相似，因而主张把其列入著作权。笔者支持商业秘密为一种知识产权，是一种特殊的知识产权，因为其并不能完全满足一般知识产权的三个特征，即专有性、地域性、时间性。然而，知识产权是一个开放的体系，随着社会和经济的发展和进步，其范围会有所扩张。知识产权的本质特征为保护人类有价值的创新性智力成果，只是因价值大小的不同和创新程度的不同决定了保护的类型范围、保护的力度和保护的时间。因此，知识产权的体系具有一定的丰富性和包容性。基于此观，商业秘密是权利人在具体的科研、生产、贸易、经营中创造的有价值的技术和经营信息，凝结了权利人的智力成果，因此认定商业秘密属于一种特殊的知识产权较为合理。将商业秘密的权利属性予以合理认定，能够为商业秘密的法律保护提供合理依据，因此具有较大的意义。

二、商业秘密保护

对商业秘密进行保护，需要多方的配合和努力，但最重要的是要落实保护措施，如果不采取保密措施，那么商业秘密不但极易被外泄，而且被泄露也难以获得法律救济。因此，在合理认定商业秘密的基础上，加强对其的保护是极其重要的。针对商业秘密的保护，主要应从法律保护、企业管理制度两大角度入手。

(一)商业秘密的法律保护

目前，我国并未把商业秘密界定为一种知识产权，因此在知识产权法保护体系中没有将其纳入，只是将其作为不正当竞争的一种行为加以规制，在这种法律理念的指导下，导致了商业秘密立法的不足。我国商业秘密的法律保护只是散见于《技术合同法》、《反不正当竞争法》《民事诉讼法》、《劳动合同法》等法律中，和专利权、商标权、著作权等知识产权专门立法相比，对商业秘密的保护显然不足。随着社会信息化的发展，涉及商业秘密纠纷案件的复杂度也在不断提高，分散的立法模式显然不能满足实践中对商业秘密保护的需求。因此，在立法模式的选择上，笔者认为在我国需要像对其它知识产权的保护一样，针对商业秘密保护进行专门立法。通过专门的立法，可以对商业秘密中复杂的问题进行集中解决，而其中最重要的立法目的是要确立其作为一种新型知识产权的权属性质。一项专门的立法不仅有利于提高人们对于商业秘密保护重要性的认识，可以更好地保护商业秘密权利人的利益，更为法院解决现实生活中复杂的商业秘密纠纷案件提供了法律依据。

(二)商业秘密企业管理制度

商业秘密管理是一个复杂的、系统的管理过程，它涉及企业的科研、生产、经营、管理的每一个环节，也涉及技术、人事、财务、经营、信息、档案、保卫等部门。因此，我们要高度重视商业秘密管理，首先要加强宣传教育培训增强企业员工商业秘密保护意识。除此之外，需要制定一系列保护商业秘密制度对企业员工与非企业员工进行约束。如商业秘密事项产生和认定、密级确定及保密期限、涉密载体的使用和销毁、对外接待、员工保守商业秘密管理、会议保密以及传真机、计算机和通讯设备使用等方面的制度设置。

(三)企业涉密人员的管理制度

完善的商业秘密管理制度作为商业秘密的一种保护手段最终是由企业员工来执行的，因此加强对涉密人员的管理是非常重要的，企业应根据商业秘密事项按照涉密程度对涉密岗位和人员的涉密等级做出界定，对商业秘密知悉人员进行保密教育和培训，加强涉密人员上岗、在岗、离岗的保密教育和管理。企业应根据不同情况组织员工签订保密责任书、竞业限制、保密协议等。

1.在职员工签订保密责任书

保密责任书可以与劳动合同一并签订，内容应该有在劳动合同存续期间保守企业商业秘密，并承诺在劳动合同解除后签订竞业禁止合同。企业员工在职时竞业限制是理所当然的，因为在职员工在从业期间获得了企业给予的各种待遇，自然负有保守企业的商业秘密义务，企业评审确定的具体商业秘密项目是企业确定竞业禁止范围。在竞业禁止合同中约定掌握商业秘密的员工在劳动合同中有保守企业商业秘密的义务，不得到生产同类产品或经营同类业务等有竞争关系的单位任职，进行业务竞争，包括禁止员工在企业任职期间到与企业有竞争关系单位兼职。签订保密责任书是保护商业秘密的一个重要方式,依据劳动法签订的保护商业秘密责任书的主要作用一是明示员工有保守企业的商业秘密义务，二是可以为今后签订竞业禁止合同提供依据。

2.离职人员签订竞业限制合同

商业秘密由于具有隐蔽性、复杂性特点，离职员工掌握、了解企业商业秘密后便成为商业秘密的移动载体，在离职后泄露、利用其在就业期间掌握、了解的商业秘密损害企业的利益，这部分员工比在职职工更难控制，为维护企业商业秘密不因企业员工离职而丧失，因此，离职人员特别是商业秘密涉密人员在离职时必须与企业签订竞业限制合同。竞业限制是指同业竞争中的一种约定，企业评审确认的商业秘密项目将作为离职人员离职的竞业范围主要依据之一。值得注意的是，企业与离职人员签订竞业限制合同，应当同时兼顾保障劳动者的就业权。[2]

(四)非企业员工的保护制度

商业秘密不可能都限于企业内部使用，由于学术交流或经营的需要，难免会有必要让企业外人员知悉企业的商业秘密，从法律上讲，出于疏忽而让非企业员工掌握了本企业的商业秘密，如果没有事先的保密协议约束，那么非本企业员工并不存在保守商业秘密的义务。因此，当企业外部人员有可能接触商业秘密时，与其订立保密协议明确其保密内容、责任、期限及违约赔偿金等是十分必要的。签订保密协议本身说明企业对商业秘密已采取的保护措施。保密责任书、竞业限制和保密协议相辅相承形成完整的保护网，共同构筑对商业秘密保护的堤墙，也为今后诉诸法律提供周密的证据链材料。