反垄断法视角下对知识产权滥用的法律规制

王 权

(兰州财经大学法学院 甘肃 兰州 730000)

随着高新技术不断发展，在丰富人类生活的同时，智力产品在内容和形式上出现了多种存在模式以及发展轨迹。知识产权作为垄断权利，在没有完善相关法律的规制的前提下，知识产权的滥用行为开始普遍存在。

一、知识产权滥用的界定

(一)知识产权滥用的概念

知识产权滥用，在我国法律体系中并没有作出准确的界定，但是根据权利滥用原则，我们主要可以从以下两种观点分析知识产权滥用的概念。观点一认为，知识产权滥用是指权利人在行使权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限，导致对知识产权的不正当利用，损害他人与社会公共利益的情形。观点二认为，知识产权滥用包括知识产权权利人超出法定范围行使权利、利用其权利从事违法活动、行使以不正当手段取得的权利以及将本不该拥有的权利作为其知识产权行使的行为。比较来看，从广义角度来说知识产权滥用的外延很宽泛，包括权利的取得、行使、使用等多个环节。根据我国《宪法》、《民法通则》以及《民法总则》中确定的权利滥用原则可见知识产权滥用的前提合法权利的存在，而根据权利滥用的一般原理广义的理解知识产权滥用显然与该原则相违背。而且，考虑到知识产权专有性等重要特性，以及各国普遍选择运用反垄断法路径对知识产权滥用加以规制，因此，本文对知识产权的滥用主要界定为知识产权人未按照法律所允许的范围或者正当的界限行使其权利，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。

(二)知识产权滥用的认定及其类型

1.知识产权滥用的认定

在国际上，《与贸易有关的知识产权协议》第8条第2款规定：知识产权持有人滥用知识产权或采取不正当地限制贸易即可制定相关措施来进行制约。在TRIPS协议中对于知识产权滥用的认定标准并未做具体的规定，而在实践中大多数国家都有自己的判定标准以及大概的类型。基于我国民法领域对权利滥用的规定，可以从是否超出了合法权利的范围、是否采取了违背法律规定的手段以及是否造成了他人或社会严重的损害等方面把握知识产权滥用的判定标准。

2.知识产权滥用的类型

通过对知识产权滥用行为概念、认定标准的分析以及结合竞争法的规定，知识产权滥用的类型主要有：第一，拒绝许可，总结来看主要包括不使用知识产权拒绝许可，不完全使用知识产权拒绝许可，使用知识产权拒绝许可等类型；第二，搭售行为，知识产权人通过附加被转让人购买其他知识产权的方式转让其知识产权的做法，如微软垄断案就是强制搭售的典型案例；第三，价格歧视，即给予不同主体不同的价格，而该价格并不因为不同主体导致成本不同的原因而形成；第四，掠夺性定价，掠夺性定价是指经营者为迅速占领市场，以超低价格出售商品，从而挤占竞争对手的市场。在实践中还存在几种核心行为之外的滥用行为，例如发明人恶意申请知识产权、肆意扩大知识产权权利范围等。

二、我国关于知识产权滥用反垄断法规制存在的问题

(一)知识产权滥用反垄断法规制立法方面存在的问题

目前，基于对我国反垄断法规制知识产权滥用行为的立法现状分析得出：第一，我国关于知识产权滥用行为的规制在法律中没有形成统一的体系，比较散乱、模糊，而且没有专门从反垄断法规制的角度规定；第二，2008年的《反垄断法》的规定较为原则，在实践操作中比较困难，不能使经营者准确预测到自己的行为是不是违法，也不能确切的为执法者提供具体的指导；第三，法律责任是惩罚违法者的手段，而我国现行法律中关于知识产权滥用的法律责任规定偏轻，达不到威慑作用；第四，现存法律法规关于对外经济贸易活动行为的规定，对于知识产权滥用行为的规制并不完全适用；第五，目前来看，面对全球经济迅速发展，全球化趋势不可逆转，立法内容已经无法完全适应知识经济时代的需求，我们有必要借鉴国际通用的做法完善法律。

(二)知识产权滥用反垄断法规制司法方面存在的问题

在司法领域，第一，知识产权滥用反垄断法规制的规定存在过于模糊和原则，相关的司法解释配合反垄断执法没有及时出台。第二，涉及反垄断民事案件一般都认定比较复杂，且专业性很强，虽然2008年的《反垄断法》第50条规定了反垄断案件的民事责任，但仍然存在着诉讼主体、举证责任承担主体不明确等问题。接着最高人民法院于2012年颁布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，责任标准不明确、程序、诉讼方式等方面的问题依然存在。第三，目前，虽然在我国成立专门的反垄断法院不太现实，但是在实践中我们国家可以在中级以上人民法院提倡设立专门的反垄断法庭。

(三)知识产权滥用反垄断法规制执法方面存在的问题

在执法领域，由于我国没有统一的执法机构，且各执法机构人员专业素质良莠不齐，在执法主体方面存在很大问题。而滥用知识产权破坏市场公平竞争秩序的以达到垄断地位的大型公司为主，在反垄断法中规定的处罚金额明显与其较为雄厚的资产不匹配，达不到惩罚的效果。相比较其他国家而言，将刑事责任纳入知识产权滥用的惩罚体系方面，显然我没有规定这样的严苛的责任，只是在《反垄断法》52及54条规定了妨碍执法人员轻微的刑事责任，这对于规制当前知识产权人滥用权利的行为起不到实际的作用。

三、域外知识产权滥用反垄断法规制对我国的启示以及完善建议

(一)域外关于知识产权滥用反垄断法规制对我国的启示

第一，从英美等国家现阶段反垄断法中关于知识产权滥用的规制，经考察可以发现均设有独立的反垄断执法部门在执法过程中不断累积执法经验，制定了反垄断法的体例，并在具体的反垄断法案件中积累经验以达到完善反垄断法内容的目的。而法律的移植不能一蹴而就，需要一个不断完善的过程，我国知识产权滥用反垄断法的规制可以先给多数知识产权垄断行为提供指南，同时在实践中积累经验以加快反垄断指南的完善。

第二，明确知识产权的保护与滥用的界限。权利人保护其知识产权与国家反垄断制造高公平的竞争环境并不矛盾，《反垄断法》不会因为知识产权天然的垄断性就认定其拥有市场支配地位。从域外国家的做法可以看出，应对知识产权权利的行使作出严格的区分。

第三，反垄断执法机构在审查是否构成垄断时，可以借鉴欧日的事前审查模式，有利于做到防止知识产权滥用行为与给予经营者充分的使用空间相平衡。

最后，在确定是否构成知识产权滥用时，执法机构判定具体类型时可以参照美国的反垄断执法条例，给予执法机构一个相对自由的裁量空间。也可以参照欧盟的反垄断指南，规定豁免情形或者处罚的白色清单。

(二)关于我国知识产权滥用反垄断法规制的具体建议

1.明确知识产权滥用判定时遵循的标准

第一，确定知识产权与其他普通民事权利地位平等。在我国，处理有关知识产权滥用的相关案件时，反垄断执法机构应该将知识产权权利人与其他民事权利人平等对待，不能在执法中对其定性给予预先假设，以确保在知识产权领域公平竞争与鼓励创新同时进行。

第二，知识产权滥用的种类应该预先在反垄断法中规定。我们国家可以将知识产权滥用的行为按照对市场充分竞争的状态所产生的影响的程度分为不同程度的三个等级。从这样的分类标准考虑，完善具体的知识产权滥用行为在司法实践中的具体处理方式。

第三，合理原则与本身违法原则在我国反垄断法中的应用。在知识产权滥用行为反垄断法规制的过程中，执法机构可以从其造成的正面影响和负面影响孰轻孰重去比较，决定具体的惩罚力度。但可能在司法实践反垄断执法机构对其造成的影响难以确定，这时可以运用合理性原则进行具体分析。

2.制定有关规制知识产权滥用的反垄断执法指南

《反垄断法》第55条规定了知识产权在反垄断法领域的立法条款，但面对复杂的知识产权滥用造成市场竞争不公平的情形仅第55条显得尤为不足，针对这一情况我国应尽快制定规制知识产权滥用行为的反垄断执法指南。

第一，配套制定反垄断法指南，在其中明确各法律概念具体的内涵与外延。首先，反垄断法与民事法律不同，某些概念较为专业，普通公众难以理解，譬如滥用知识产权、阻碍竞争、合理原则等概念。复杂的概念对其权利人的指导意义不大，难以发挥反垄断法的规制功能。所以在我国借鉴其他国家的做法制定指南时，应该比其他国家在指南中规定的更全面更详细，给予一些专业性较高的概念明确的含义。其次，概念的时效性在反垄断指南中也应该得到重视，成功的做法先制定相关的垄断指南以指导相关的执法实践。最后，在制定反垄断法指南时，要明确各法律概念的内涵与外延，防止法律概念之间混同。

第二，在反垄断法执行指南中明确列举知识产权滥用行为的种类。滥用知识产权的行为十分复杂其可能也会涉及到其他领域，这样执法机构很难判断其是否构成阻碍竞争，形成垄断，所以在执法指南中应该尽可能详细列举种类及相关的认定标准，尤其对市场竞争带来更大破坏的常见滥用行为更应详细规定。

3.完善执法和惩罚机制

第一，提升反垄断执法机的专业度。针对目前我国反垄断执法方面存在的问题应该建立专业的反垄断执法机构，配备专业知识优秀、经验丰富具有相关执法能力与资质的人员，以达到反垄断执法机构公正、专业的处理相关知识产权垄断案件。

第二，完善知识产权滥用的法律责任体系。首先，借鉴美国反垄断法关于知识产权滥用行为的处罚规定，加大我国反垄断法行政处罚力度。其次，刑事责任应纳入知识产权滥用的法律责任体系当中。刑事责任的惩罚力度大威慑力强，尤其对于大型的企业而言，规定主要负责人员的刑事责任，可以有效降低违法频率，避免其肆无忌惮的滥用知识产权。最后，可以通过限制滥用知识产权阻碍市场公平竞争的知识产权权利人或企业再次申请知识产权的权利。凡是利用知识产权破坏市场公平竞争的权利人再次申请知识产权比如专利权等，都可以对其进行限制，拒绝其取得权利或者附条件取得知识产权。